[1]           L'appelante se pourvoit contre un jugement rendu le 23 décembre 2010 par la Cour supérieure, district de Chicoutimi (l'honorable Gratien Duchesne), qui accueille le recours introductif d'instance des intimés, déclare enclavés des lots dont ils sont propriétaires, leur accorde un droit de passage sur la propriété de l'appelante pour rejoindre la voie publique, ordonne à l'appelante de permettre leur libre circulation, de leur payer certains dommages compensatoires et punitifs et de leur rembourser des frais d'expertises.

[2]           L'appelante demande le rejet du recours introductif.

[3]           Les intimés recherchent, par appel incident, une déclaration selon laquelle Jean-Marc Gauthier bénéficie d'une servitude de passage conventionnelle en faveur de son lot sur la propriété de l'appelante ou, subsidiairement, d'une servitude légale de passage sur le chemin utilisé depuis 1961 sur l'immeuble de l'appelante.  De son côté, Julien Gauthier recherche une déclaration selon laquelle il bénéficie d'une servitude légale de passage sur le chemin utilisé depuis 1961 sur l'immeuble de l'appelante[1].

[4]           Les intimés demandent aussi à la Cour de déclarer prescrite l'assiette du droit de passage qu'ils ont utilisée dans le passé et de hausser la condamnation aux dommages compensatoires et exemplaires de 1 000$ à 5 000 $, dans chaque cas.

[5]           Traitons d'abord de la servitude conventionnelle revendiquée par Jean-Marc Gauthier.

[6]           L'auteur de Jean-Marc Gauthier[2] s'est vu accorder, le 22 juillet 1955, par M. Thomas Laprise, une servitude conventionnelle de passage sur ce qui est aujourd'hui la propriété de l'appelante[3].  Cette servitude devait permettre à l'auteur de Jean-Marc Gauthier et à ses ayants droit d'accéder au lac Sébastien, une étendue d'eau créée par un barrage érigé sur la rivière Shipshaw à des fins hydroélectriques, et surtout à une île dont une partie était vendue dans le même acte par M. Laprise qui s'en déclarait propriétaire.  On aura compris que l'octroi de la servitude était accessoire à la vente du terrain situé sur l'île.

[7]           Nous savons maintenant que M. Laprise a vendu un terrain qui ne lui appartenait pas.  L'île en question faisait partie du domaine public et appartenait au Gouvernement du Québec.  Jean-Marc Gauthier ou ses auteurs ont reconnu cette réalité juridique puisqu'ils sont, depuis de nombreuses années, locataires d'un terrain sur l'île en vertu d'un bail que leur a consenti l'État.

[8]           Jean-Marc Gauthier plaide que l'acte de vente de 1955 n'a pas été annulé, que la servitude est présumée valide et qu'il faut s'en remettre à son titre originel.  Il a tort.  L'intimé avait le fardeau de démontrer qu'il bénéficiait d'une servitude réelle sur la propriété de l'appelante.  Il a reconnu, en définitive, que l'acte comportant cette servitude ne lui conférait pas un titre de propriété valable.  La servitude qui en est l'accessoire n'a pas plus de valeur juridique.

[9]           Ajoutons qu'un acte de servitude doit comporter un fonds dominant et un fonds servant.  Dans le contrat de 1955, le fonds dominant n'est pas identifié.  L'on peut raisonnablement supposer qu'il s'agit de la propriété située sur l'île, mais M. Laprise ne pouvait stipuler, au bénéfice d'un lot appartenant à l'État, une servitude aux termes d'un contrat de vente entre particuliers.

[10]        D'autres difficultés, pratiques celles-là, compromettent la thèse de la servitude conventionnelle.

[11]        Même si le lot de Jean-Marc Gauthier bénéficiait d'une servitude conventionnelle de passage, celle-ci débouche précisément, selon l'usage privilégié par les parties, dans le lot de son oncle[4], l'intimé Julien Gauthier.  Le lot de Julien Gauthier ne bénéficiant pas de cette servitude, il continue d'être techniquement dans une situation d'enclave.  Même le passage de Jean-Marc Gauthier vers la voie publique pourrait être problématique car si Julien Gauthier ou son ayant droit en venait à interdire à Jean-Marc Gauthier de circuler sur son lot, ce dernier se trouverait également enclavé.  Les intimés reconnaissent que, dans ce cas de figure, il faudrait entreprendre des procédures pour réclamer un droit de passage.

[12]        Le premier juge a conclu, avec raison, que la difficulté qui se posait ici devait être tranchée en ayant recours aux règles relatives au droit de passage[5].

[13]        Lorsqu'il y a enclave, un droit de passage est conféré par la loi pour accéder à la voie publique, ce que le codificateur qualifie de servitude établie par l'effet de la loi (art. 1181 , al. 1  C.c.Q. et 997 et ss. C.c.Q.).

[14]        L'argument central de l'appelante repose sur son interprétation de l'article 999 C.c.Q.  Selon elle, le terrain originel propriété de Thomas Laprise, situé sur la terre ferme, était desservi par un chemin d'accès que l'on retrouve sur la propriété de Marie-Luce Laprise[6].  L'enclave dont se plaignent les intimés résulterait de la subdivision de sa propriété par Thomas Laprise en 1961.

[15]        L'appelante poursuit.  Lorsque le vendeur d'un fonds s'est enclavé lui-même en le cédant, c'est ce fonds qui doit lui fournir un droit de passage.  Or, le juge assujettirait la propriété de l'appelante à un droit de passage alors qu'elle serait un tiers, un voisin, à qui cela ne peut être imposé même si tel droit de passage est plus praticable.

[16]        Cette mesure vise à « éviter qu'un propriétaire, par son fait unilatéral, impose une charge immobilière à son voisin »[7].

[17]        L'appelante oublie que lorsque Thomas Laprise a subdivisé quatre terrains dont deux appartiennent aux intimés, il était propriétaire d'un plus grand ensemble à la charge duquel il avait stipulé, depuis 1955, un droit de passage au bénéfice de l'auteur de Jean-Marc Gauthier.  Ce passage a ensuite été utilisé par les intimés et leurs auteurs.  Thomas Laprise n'a pas imposé, en faisant la subdivision, un droit de passage sur un lot voisin, mais bien sur son propre lot, comme il pouvait le faire.  Ce passage apparaît, sur plan, le plus naturel.

[18]        L'appelante réplique que l'assiette du chemin qui passe sur la propriété de Marie-Luce Laprise pourrait bien être celle visée à l'acte de servitude de 1955.  Elle devrait être privilégiée car elle lui est beaucoup moins préjudiciable.  L'appelante offre même aux intimés de faire les travaux requis pour rendre ce passage praticable jusqu'à leur propriété.

[19]        Cet argument ne peut être accepté.  La servitude conventionnelle de 1955 est consentie sur le lot 7-A alors que la prétention de l'appelante obligerait de fixer l'assiette du droit de passage sur les lots 7-A partie et 8-A partie.  L'intention des parties à cet acte ne peut être mise de côté.  Au surplus, la propriétaire de cette partie du lot 8-A, Marie-Luce Laprise, n'a pas été mise en cause dans notre affaire, ce qui exclut toute conclusion qui imposerait une charge sur son terrain.

[20]        Le juge a conclu à l'existence d'une servitude établie par l'effet de la loi.  La servitude judiciaire n'existe pas dans notre droit[8].  Ayant constaté l'enclave, il a déclaré que l'appelante devait fournir le passage nécessaire à l'utilisation des fonds des intimés et il a déterminé l'assiette du droit de passage.  Cette détermination est sans reproche.

[21]        En cas de litige, il est, en effet, possible de fixer judiciairement l'assiette en interprétant la volonté des parties, à la lumière de leur comportement et de la situation des lieux :

[…]  le tribunal doit chercher l'intention des parties dans l'acte constitutif en favorisant une interprétation globale du contrat et en accord avec la configuration des lieux.  En cas de litige, la Cour d'appel est venue confirmer depuis longtemps la possibilité de fixer judiciairement l'assiette d'une servitude conventionnelle, en interprétant la volonté des parties.  À cette occasion, le tribunal peut tenir compte de la finalité de la servitude, de la conduite des parties, de l'exercice constant de la servitude à un endroit précis et de la tolérance du propriétaire du fonds servant.  Le même principe s'applique à la situation d'un droit de passage pour fonds enclavé dont l'emplacement de l'assiette est désigné de manière imprécise ou dont l'assiette a été fixée par prescription.[9]

[Références omises] [Soulignement ajouté]

[22]        Le juge a, à bon droit, confirmé le droit au passage à l'endroit où il a été utilisé pendant plus de 40 ans par les intimés.

[23]        Revenons aux intimés.  Selon eux, il y a un doute sur la nature du droit dont ils bénéficient au terme du jugement.  Ils réclament une servitude de passage par l'effet de la loi (art. 1181 C.c.Q.).  Au lieu de cela, le juge leur accorderait un droit de passage de la nature d'un droit personnel.  Également, le juge aurait dû annexer la description technique de l'arpenteur Sébastien Bergeron à laquelle il se réfère pour faciliter la publication de leur droit de passage au registre foncier.

[24]        La formulation utilisée au paragraphe 39 du dispositif de jugement peut porter à confusion:

[39]      ACCORDE un droit de passage, à pied ou en voiture, aux demandeurs Jean-Marc Gauthier et Julien Gauthier, leurs familles et leurs invités, sur l'assiette du chemin privé, propriété de la défenderesse Johanne Émond, telle que décrit au certificat de localisation, minute 479, de Sébastien Bergeron, arpenteur-géomètre, fait le 11 janvier 2010;

[25]        Il y a lieu de le reformuler ainsi :

[39]      ACCORDE aux demandeurs et à leurs ayants droit, à leurs familles et à leurs invités, un droit de passage à pied ou en voiture, sur l'assiette du chemin privé apparaissant à la description technique préparée par Sébastien Bergeron, arpenteur-géomètre, le 11 janvier 2010, minute 479, dont copie est annexée au présent jugement, tant qu'il sera nécessaire à l'utilisation et à l'exploitation de leurs fonds.

[26]        Enfin, bien que le juge ait sous-estimé la perte d'utilisation par les intimés de leur droit de passage et les inconvénients subis, il n'est pas indiqué de hausser le montant des dommages qui leur ont été accordés, à quelque titre que ce soit, à l'examen de l'ensemble des circonstances.

[27]        Sur le tout, la Cour conclut d'abord au rejet de l'appel principal, avec dépens.  Elle conclut ensuite qu'il y a lieu d'accueillir l'appel incident à la seule fin de modifier le paragraphe 39 du jugement entrepris tel qu'indiqué ci-dessus, avec dépens contre les appelants incidents.  La modification apportée à l'instigation de ces derniers est, en effet, minime en regard de la contestation engagée.

[28]        POUR CES MOTIFS, LA COUR :

[29]        REJETTE l'appel principal, avec dépens.

[30]        ACCUEILLE l'appel incident, avec dépens contre les appelants incidents, à la seule fin de remplacer le paragraphe 39 du jugement entrepris par le paragraphe suivant :

[39]      ACCORDE aux demandeurs et à leurs ayants droit, à leurs familles et à leurs invités, un droit de passage à pied ou en voiture, sur l'assiette du chemin privé apparaissant à la description technique préparée par Sébastien Bergeron, arpenteur-géomètre, le 11 janvier 2010, minute 479, dont copie est annexée au présent jugement[10], tant qu'il sera nécessaire à l'utilisation et à l'exploitation de leurs fonds.