Facebook Twitter LinkedIn Nous joindre | English
_

Québec (Procureure générale) c. Canada (Procureure générale)

2011 QCCA 591

COUR D’APPEL

 

CANADA

PROVINCE DE QUÉBEC

GREFFE DE

 

QUÉBEC

N° :

200-09-006746-090

 

 

DATE :

31 MARS 2011

 

 

CORAM :

LES HONORABLES

J.J. MICHEL ROBERT, J.C.Q.

ANDRÉ FORGET, J.C.A.

PIERRE J. DALPHOND, J.C.A.

MARIE-FRANCE BICH, J.C.A.

JEAN BOUCHARD, J.C.A.

 

 

PROCUREUR GÉNÉRAL DU QUÉBEC

REQUÉRANT

c.

 

PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA

INTIMÉ

et

PROCUREUR GÉNÉRAL DE L’ALBERTA

et

BARREAU DU QUÉBEC

et

ASSOCIATION DES BANQUIERS CANADIENS

INTERVENANTS

 

 

RENVOI CONCERNANT LA COMPÉTENCE DU PARLEMENT DU CANADA EN MATIÈRE DE VALEURS MOBILIÈRES

 

 

[1]           Le gouvernement du Québec a, par le décret nº 720-2010 en date du 25 août 2010, conformément à l'article 1 de la Loi sur les renvois à la Cour d'appel, L.R.Q., ch. R-23, soumis à cette Cour la question constitutionnelle suivante :

Est-ce que les dispositions proposées dans la Proposition concernant une loi canadienne intitulée Loi sur les valeurs mobilières, publiée par le gouvernement du Canada le 26 mai 2010, qui ont essentiellement pour objet la protection des investisseurs et la réglementation du secteur des valeurs mobilières, ainsi que les disposions prévues à cette fin aux articles 295, 296 et 297 de la Loi d'exécution du budget de 2009, L.C. 2009, ch. 2, excèdent la compétence législative du Parlement du Canada en vertu de la Loi constitutionnelle de 1867?

[2]           Réponse (le juge en chef Robert) : Oui. Sauf les dispositions d'ordre criminel, la Proposition est ultra vires de la compétence législative du Parlement du Canada; cependant les articles 295, 296 et 297 de la Loi d'exécution du budget de 2009 sont valides.

[3]           Réponse (les juges Forget, Bich et Bouchard) : Oui. Sauf les dispositions d'ordre criminel, qui sont valides en vertu de l'article 91, paragr. 27, de la Loi constitutionnelle de 1867, la Proposition ainsi que l'article 297 de la Loi d'exécution du budget de 2009 ne relèvent pas de la compétence législative du Parlement du Canada en vertu de l'article 91, paragr. 2, de la Loi constitutionnelle de 1867.

[4]           Réponse (le juge Dalphond) : Non. Le Parlement du Canada a compétence en vertu de l'article 91, paragr. 2, de la Loi constitutionnelle de 1867 pour adopter la Proposition dans son ensemble; quant aux articles 295, 296 et 297 de la Loi d'exécution du budget de 2009, ils sont valides.

 

 

 

 

J.J. MICHEL ROBERT, J.C.Q.

 

 

 

 

 

ANDRÉ FORGET, J.C.A.

 

 

 

 

 

PIERRE J. DALPHOND, J.C.A.

 

 

 

 

 

MARIE-FRANCE BICH, J.C.A.

 

 

 

 

 

JEAN BOUCHARD, J.C.A.

 

Me Jean-Yves Bernard

Bernard, Roy

Pour le requérant

 

Me France Bonsaint

Me Hugo Jean

Direction générale des affaires juridiques et législatives (JUSTICE-QUÉBEC)

Pour le requérant

 

Me Claude Joyal

Me René Leblanc

Me Alexander Pless

Me Robert Frater

Joyal, Leblanc

Pour l’intimé

 

Me D. Brian Foster, Q.C.

Me E. David D. Tavender, Q.C.

Me Jordan Milne

Fraser, Milner, Casgrain

Pour l’intervenant (conseils pour Procureur général de l’Alberta)

 

Me L. Christine Enns

(du ministère de la Justice de l’Alberta pour le Procureur général de l’Alberta)

 

Me Raymond Doray

Me Mathieu Quenneville

Lavery, De Billy

Pour l’intervenant (Barreau du Québec)

 

Me Mahmud Jamal

Me Éric Préfontaine

Osler, Hoskin, Harcourt

Pour l’intervenante (Association des banquiers canadiens)

 

Date d’audience :

Du 17 au 20 janvier 2011



 

 

MOTIFS DU JUGE EN CHEF

 

 

 

TABLE DES MATIÈRES

 

I.      CONTEXTE PROCÉDURAL. 3

1.     Le renvoi du Procureur général du Québec devant la Cour d’appel du Québec. 3

2.     Le renvoi du Procureur général de l’Alberta devant la Cour d’appel de l’Alberta. 3

3.     Le renvoi du Procureur général du Canada devant la Cour suprême du Canada. 3

4.     Requête en suspension du renvoi à la Cour d’appel du Québec. 4

II.      QUESTION POSÉE.. 4

III.     POSITION DES PARTIES.. 6

1.     Procureur général du Québec. 6

2.     Procureur général de l’Alberta. 7

3.     Barreau du Québec. 8

4.     Procureur général du Canada. 9

5.     Association des banquiers canadiens. 10

IV.    ANALYSE.. 11

1.     Méthode. 11

2.     Analyse du caractère véritable. 13

a)     Preuves intrinsèques. 16

i)      La Proposition. 16

ii)     Articles de la Loi d’exécution du budget de 2009. 23

b)     Preuves extrinsèques. 24

i)      Historique des initiatives d’harmonisation. 24

ii)     Déclarations et débats parlementaires. 28

iii)    Rapports d’experts. 30

iv)    Lois provinciales existantes. 35

v)     Conclusion sur le caractère véritable. 39

3.     Compétence provinciale en matière de propriété et de droits civils. 42

a)     Origines historiques. 42

b)     Clause résiduaire de compétence provinciale. 47

c)     Étendue de la compétence. 49

d)     Conclusion sur la compétence en matière de propriété et de droits civils. 55

4.     La compétence fédérale en matière d’échanges et de commerce. 55

a)     Commerce interprovincial et international 58

b)     Compétence générale. 63

c)     Application en l’espèce. 67

i)      Système général de réglementation et surveillance par un organisme de réglementation  67

ii)     Commerce dans son ensemble. 67

iii)    Incapacité provinciale. 69

iv)    Nécessité d’unanimité. 76

v)     Conclusion sur la compétence en matière de commerce en général 77

5.     Articles de la Loi d’exécution du budget de 2009. 77

V.    CONCLUSION.. 79


 

CONTEXTE PROCÉDURAL

Le renvoi du Procureur général du Québec devant la Cour d’appel du Québec

[5]           Le 8 juillet 2009, le gouvernement du Québec, par le décret 869-2009[1], dépose à notre Cour trois questions constitutionnelles pour avis en vertu de la Loi sur les renvois à la Cour d'appel[2] quant aux initiatives du gouvernement fédéral de mettre en place une commission fédérale de réglementation des valeurs mobilières.

[6]           Le 26 mai 2010, le gouvernement du Canada publie une proposition de loi intitulée Loi sur les valeurs mobilières (ci-après « Proposition »). En réaction, le gouvernement du Québec modifie les questions soumises à notre Cour par le décret 720-2010 du 25 août 2010, pour ne formuler qu’une seule question[3].

Le renvoi du Procureur général de l’Alberta devant la Cour d’appel de l’Alberta

[7]           Le 26 janvier 2010, en vertu du Judicature Act[4], le lieutenant-gouverneur en conseil de l’Alberta, par le décret 20-2010, renvoie deux questions constitutionnelles à la Cour d'appel de l’Alberta, concernant la compétence du gouvernement de cette province d’adopter une loi qui aurait pour effet d’exclure l’application de la Securities Act[5] dans certaines circonstances. En réaction à la publication de la Proposition, le lieutenant-gouverneur en conseil de l’Alberta modifie les questions posées par le décret 181-2010 du 9 juin 2010, pour y faire référence.

 

Le renvoi du Procureur général du Canada devant la Cour suprême du Canada

[8]           Le 26 mai 2010, jour de la publication de la Proposition, le gouvernement du Canada défère à la Cour suprême du Canada, par le décret C.P. 2010-667, la question de savoir si cette proposition relève de la compétence du Parlement du Canada et en avise toutes les provinces et tous les territoires, en vertu de la procédure de renvoi prévue à la Loi sur la Cour suprême[6]. Les procureurs généraux des provinces de l’Ontario, du Québec, de la Nouvelle-Écosse, du Nouveau-Brunswick, du Manitoba, de la Colombie-Britannique, de la Saskatchewan et de l’Alberta ont obtenu le statut d’intervenants dans cette procédure, dont l’audition est prévue pour les 13 et 14 avril prochain.

Requête en suspension du renvoi à la Cour d’appel du Québec

[9]           Le 22 janvier 2010, le Procureur général du Canada (ci-après « PGC »), demande la suspension temporaire de l'examen du renvoi devant notre Cour jusqu'au 20 juin 2010, date qui avoisine la semaine à laquelle se termine la session législative du Parlement. Il argue que la procédure de renvoi intentée est prématurée, qu’elle constitue une immixtion dans les processus politiques et législatifs, qu’elle menace l'indépendance judiciaire de la Cour et qu’elle invite à un usage déraisonnable de ses ressources. Une formation de cette Cour (les juges Robert, Bich et Léger) rejetait cette requête dans un arrêt rendu à l’audience le 26 mars 2010[7].

 

QUESTION POSÉE

[10]        Les questions initialement posées par le gouvernement du Québec étaient les suivantes :

1. Est-ce que les dispositions proposées dans l'Ébauche de loi sur les valeurs mobilières, annexées au Rapport final du Groupe d'experts sur la réglementation des valeurs mobilières, janvier 2009, qui ont essentiellement pour objet la protection des investisseurs et la réglementation du secteur des valeurs mobilières, ainsi que les dispositions prévues à cette fin aux articles 295, 296 et 297 de la Loi d'exécution du budget de 2009, L.C. 2009, ch. 2, excèdent la compétence législative du Parlement du Canada en vertu de la Loi constitutionnelle de 1867?

2. Est-ce que le Parlement du Canada a compétence en vertu de la Loi constitutionnelle de 1867 pour adopter des dispositions législatives permettant à des émetteurs et des inscrits de se soumettre volontairement à la loi fédérale sur les valeurs mobilières à l'exclusion des lois provinciales, tel que proposé dans le Rapport final du Groupe d’experts sur la réglementation des valeurs mobilières, janvier 2009?

3. Est-ce que le Parlement du Canada a compétence en vertu de la Loi constitutionnelle de 1867 pour adopter des dispositions législatives stipulant que les lois provinciales en matière de valeurs mobilières sont inapplicables, tel que proposé dans le Rapport final du Groupe d'experts sur la réglementation des valeurs mobilières, janvier 2009?

[11]        Par un second décret, le gouvernement du Québec remplace ces dernières par l’unique question suivante:

Est-ce que les dispositions proposées dans la Proposition concernant une loi canadienne intitulée Loi sur les valeurs mobilières, publiée par le Gouvernement du Canada le 26 mai 2010, qui ont essentiellement pour objet la protection des investisseurs et la réglementation du secteur des valeurs mobilières, ainsi que les dispositions prévues à cette fin aux articles 295, 296 et 297 de la Loi d'exécution du budget 2009, L.C. 2009, ch. 2, excédent la compétence législative du Parlement du Canada en vertu de la Loi constitutionnelle de 1867 

[12]        Je suis d’avis que notre Cour dispose d’une certaine discrétion pour répondre à la question posée. On remarque par exemple que cette dernière contient une caractérisation de l’objet de la Proposition, comme étant la protection des investisseurs et la réglementation du secteur des valeurs mobilières. Ceci ne nous lie en aucun cas. De la même manière, il m’apparaîtrait acceptable d’arriver à la conclusion que certaines dispositions de la Proposition relèvent de la compétence du Parlement alors que d’autres non, bien que la question posée vise la Proposition dans son ensemble.

[13]        Cette approche correspond à la discrétion que nous avons de reformuler les questions de droit soulevées par les parties dans l’exercice de notre compétence d’appel et que le législateur a voulu transposer dans l’exercice de notre compétence en matière de renvoi en vertu de l’article 5 de la Loi sur les renvois à la Cour d'appel :

5. La cour transmet au gouvernement, pour son information, son opinion certifiée sur les questions ainsi soumises, en donnant ses raisons à l'appui de son opinion, de la même manière que dans le cas des jugements rendus sur appel porté devant cette cour. (je souligne)

[14]        Elle correspond aussi à la raison d’être des tribunaux en matière de partage des compétences, à savoir d’occuper le rôle d’« arbitres ultimes du système fédéral », ce qui exige, comme le reconnaissait le juge en chef Dickson dans l’arrêt La Reine c. Beauregard, autonomie et indépendance vis-à-vis du gouvernement[8]. Finalement, un pouvoir discrétionnaire de ne pas répondre aux questions posées par la procédure de renvoi a été établi dans le Renvoi relatif à la sécession du Québec, si celles-ci ne sont pas de nature juridique ou pour des raisons d’ordre pragmatique[9]. Tant l’importance de l’autonomie et de l’indépendance des tribunaux en matière d’arbitrage du fédéralisme que la discrétion des cours d’appel de ne pas répondre aux questions posées indiquent la nécessité que notre Cour ait discrétion dans l’évaluation d’un renvoi dont elle est saisie. Celle-ci devrait, à tout le moins, lui permettre de définir les questions au sujet desquelles on lui demande son opinion de la manière qui lui semble la plus pertinente et sans être strictement liée par les termes de la question posée.

 

POSITION DES PARTIES

Procureur général du Québec

[15]        Le Procureur général du Québec (ci-après « PGQ ») propose de qualifier le caractère véritable de la Proposition comme étant la protection des investisseurs du marché des valeurs mobilières par l’encadrement des intermédiaires et l’imposition d’obligations de divulgation aux émetteurs. Il plaide que cette sphère d’activité a toujours été reconnue comme relevant de la compétence exclusive des provinces en matière de propriété et de droits civils et en matière d’activités purement locales, conférées par les paragraphes 92(13) et 92(16) de la Loi constitutionnelle de 1867[10]. À ses yeux, le commerce des valeurs mobilières est demeuré constitué d’une série de transactions généralement intraprovinciales, malgré la révolution des technologies de l’information et la mondialisation des échanges survenues au cours des dernières décennies.

[16]        Le PGQ soutient également que le caractère véritable de la Proposition ne relève pas de la compétence fédérale en matière d’échanges et de commerce en général en vertu du paragraphe 91(2) de la Loi constitutionnelle de 1867. Il plaide que la Proposition ne rencontre pas les trois derniers des cinq critères établis par la Cour suprême dans General Motors of Canada Ltd. c. City National Leasing[11] et dans Kirkbi AG c. Gestions Ritvik Inc.[12]

[17]        Plus précisément, le PGQ considère que la Proposition ne porte pas sur le commerce dans son ensemble, mais sur un secteur en particulier. En ce sens, la réglementation des valeurs mobilières serait davantage analogue à celle des assurances, de la fabrication de produits, du commerce du pétrole, de la réglementation des ordres professionnels ou de la protection des consommateurs qu’à celle des sociétés par actions ou de la concurrence. Ensuite, il plaide que la Proposition n’est pas de nature telle que les provinces, conjointement ou séparément, ne puissent constitutionnellement l’adopter. À ce chapitre, le PGQ soutient que le système actuel est considéré comme l’un des meilleurs au monde en matière de réglementation. Il ajoute que l’objectif de réduction des risques systémiques menaçant le système financier ne peut être utilisé pour qualifier autrement le caractère véritable de la Proposition, puisque la poursuite de cet objectif n’est pas sa caractéristique dominante. Finalement, il plaide que la Proposition ne verrait pas son application compromise par l’omission d’inclure une seule ou plusieurs provinces ou localités. Le PGQ souligne que la Proposition de loi elle-même envisage la possibilité que certaines provinces ne participent pas au régime.

[18]        Notons enfin que le PGQ considère que les articles 295, 296 et 297 de la Loi d’exécution du budget de 2009[13] sont invalides par indivisibilité, parce qu’ils sont accessoires à la Proposition et qu’ils partagent son caractère véritable.

Procureur général de l’Alberta

[19]        Le Procureur général de l’Alberta (ci-après « PGA ») propose une description du caractère véritable de la Proposition plus large que celle du PGQ. Pour lui, il s’agirait de la réglementation du commerce des valeurs mobilières, en vue de protéger les investisseurs et le caractère équitable du marché, prévenir les risques systémiques et favoriser la coopération interprovinciale et internationale entre les autorités de valeurs mobilières.

[20]        Il plaide qu’une telle loi relève de la compétence des provinces en matière de propriété et de droits civils, puisqu’elle vise essentiellement des transactions de nature locale entre des intermédiaires enregistrés dans la province. Le fait que certains émetteurs ou investisseurs soient situés à l’extérieur de la province ne constituerait qu’un effet incident sur le commerce interprovincial ou international, sans changer pour autant le caractère véritable de la Proposition. 

[21]        Le PGA argue que le test pour évaluer la capacité du Parlement d’adopter la Proposition en vertu de sa compétence en matière d’échanges et de commerce en général doit être modulé selon l’importance de l’intrusion possible dans la compétence provinciale. En l’espèce, il soutient que la reconnaissance d’une compétence fédérale en la matière ouvrirait une brèche qui drainerait la compétence en matière de propriété et de droits civils de son contenu et menacerait l’équilibre du fédéralisme, en permettant que d’autres domaines, tels que l’assurance, la protection du consommateur, le droit du travail ou la réglementation des professions, connaissent le même sort.

[22]        Le PGA traite finalement de trois des indices énumérés dans les arrêts General Motors et Kirkbi. Il plaide que la Proposition ne concerne pas le commerce dans son ensemble et que la jurisprudence et les auteurs font un emploi fréquent de l’expression « secteur des valeurs mobilières ». Quant au critère de l’incapacité provinciale, le PGA soutien que les provinces ont clairement démontré qu’elles étaient habilitées constitutionnellement à réglementer ce secteur en harmonisant leurs lois. Finalement, il argue que la Proposition ne respecte pas, à sa face même, le critère de la nécessité d’adhésion unanime, puisqu’elle prévoit un mécanisme d’adhésion volontaire.

Barreau du Québec

[23]        Le Barreau du Québec (ci-après « Barreau ») allègue intervenir en raison des enjeux de cohérence juridique et institutionnelle soulevés par ce renvoi, particulièrement à l’égard du droit civil québécois. Le Barreau prétend que la Proposition met en péril la spécificité de l’économie québécoise, et ce faisant le principe du fédéralisme coopératif.

[24]        Le Barreau plaide que le caractère véritable de la loi relève de la compétence provinciale en matière de propriété et de droits civils. Il soutient que la jurisprudence a systématiquement traité de la protection du public comme relevant de cette matière et qu’il en va de même pour la création de droits de propriété, les caractéristiques de tels droits et leur échange par voie contractuelle. L’article 9 de la Proposition, intitulé « Objet de la loi », constituerait davantage un artifice visant à justifier constitutionnellement l’intervention législative du Parlement qu’un reflet de son caractère véritable. Il plaide que la Proposition poursuit des objectifs de régulation macroéconomique par les mêmes moyens que ceux employés par les provinces à l’heure actuelle. 

[25]        Le Barreau ajoute que « la sécurité du système financier » ne constitue pas une matière constitutionnelle, parce qu’elle n’a pas été dévolue explicitement par la Loi constitutionnelle de 1867 et qu’elle ne dispose pas de l’unicité requise pour avoir été dévolue au Parlement par défaut. Reconnaître une telle compétence, il est allégué, ouvrirait la porte à une intervention du gouvernement fédéral relativement à tous les fournisseurs de produits et services financiers, telles que les caisses populaires, les compagnies d’assurance, de crédit ou d’immobilier.

[26]        Pour des raisons similaires à celles avancées par le PGQ et le PGA, le Barreau prétend que la Proposition ne rencontre pas les trois derniers critères reformulés dans l’arrêt Kirkbi afin d’asseoir la compétence du Parlement en matière d’échanges et de commerce en général. Il plaide que l’industrie des valeurs mobilières contient de très nombreuses similitudes avec celle des assurances, reconnue comme relevant de la compétence provinciale. Il ajoute que le Parlement n’aurait pas la compétence nécessaire pour adopter la Proposition en vertu d’un double aspect ou en vertu de sa compétence en matière d’échanges et de commerce interprovincial et international.

[27]        Le Barreau ajoute qu’une réponse négative à la question posée irait à l’encontre du principe de fédéralisme coopératif élaboré par la Cour suprême, dont les fondements sont : la conciliation de l’unité et de la diversité, la promotion de la participation démocratique des instances locales et régionales, et la coopération des divers gouvernements dans la recherche du bien commun. Le Barreau plaide que la reconnaissance d’une compétence fédérale pour adopter la Proposition constituerait un virage vers un fédéralisme centralisateur et contreviendrait à la prévisibilité du partage des compétences. Elle permettrait également aux provinces de renoncer à leurs compétences législatives et de les déléguer au gouvernement fédéral, en contravention avec les principes établis dans l’arrêt Attorney General of Nova Scotia v. Attorney General of Canada[14].

[28]        Finalement, le Barreau plaide que les articles créant des infractions criminelles et ceux de la Loi d’exécution du budget de 2009 sont indissociables de la Proposition et qu’ils doivent également être déclarés invalides.

Procureur général du Canada

[29]        Le PGC plaide que la détermination du caractère véritable de la Proposition repose sur une évaluation, à un niveau élevé de généralité, des objectifs poursuivis et des effets escomptés. Il le définit comme l’accroissement du bien-être économique du Canada dans son ensemble par l’instauration d’un régime complet de réglementation des marchés de capitaux. Le PGC plaide que la Proposition, bien que similaire aux lois provinciales, a un caractère véritable différent, puisqu’elle est plus complète et ne poursuit pas le même objectif. Il souligne que l’efficacité de la mesure proposée n’est pas un facteur pertinent.

[30]        Le PGC plaide que le fait que les tribunaux ont reconnu la compétence des provinces quant à différents aspects du commerce des valeurs mobilières n’exclut pas la compétence du gouvernement fédéral, comme ce fut le cas dans les arrêts Multiple Access Ltd. c. McCutcheon[15] et Global Securities Corp. c. Colombie-Britannique (Securities Commission)[16]. Il affirme que la Proposition relève de la compétence dévolue au Parlement par le paragraphe 91(2) de la Loi constitutionnelle de 1867, en matière d’échanges et de commerce en général, et qu’elle peut être adoptée en vertu de la doctrine du double aspect.

[31]        Le PGC se livre à l’analyse des critères énoncés par la Cour suprême dans General Motors et réitérés par Kirkbi quant au périmètre de la compétence en matière d’échanges et de commerce, tout en notant qu’ils ne constituent pas une liste exhaustive. Il note de manière préliminaire que la présomption de constitutionnalité s’applique en l’espèce et que le standard de preuve est celui d’établir un fondement rationnel au pouvoir législatif contesté, plutôt que la preuve rigoureuse de tous les faits allégués.

[32]        Quant au premier indice, le PGC plaide que la Proposition instaurerait un système complet de réglementation visant à décourager des pratiques commerciales préjudiciables à l'économie canadienne. Ceci s’inscrirait aux côtés des autres composantes essentielles du régime financier canadien que sont les banques, les intérêts et l’insolvabilité, tous principalement de compétence fédérale. Le PGC poursuit en plaidant que l’Autorité canadienne de réglementation des valeurs mobilières (ci-après « Autorité ») répond au second indice.

[33]        Le PGC avance que la Proposition, tel que l’indique son Préambule, dispose d’un caractère national et général suffisant pour répondre au troisième indice, puisque les marchés des capitaux sont un élément clé de l’infrastructure économique. La réglementation des valeurs mobilières, en imposant des normes à toutes les sociétés par actions faisant appel à l’épargne, peu importe leur secteur de l’économie canadienne, serait davantage qu’un secteur en particulier.

[34]        Le PGC plaide ensuite que les provinces seraient incapables constitutionnellement de légiférer en la matière et donne divers exemples pour illustrer ce point. De nombreuses transactions ont une portée interprovinciale et internationale, puisque vendeurs, acheteurs et intermédiaires peuvent être situés dans des provinces différentes. Le PGC argue que la compétence incidente des provinces de réglementer en la matière n’est pas illimitée. Il ajoute que le principe de la territorialité empêche les autorités provinciales en valeurs mobilières d’imposer leurs décisions dans une autre province ou des investisseurs d’entreprendre des recours dans d’autres provinces que celles où sont émises des valeurs mobilières. De plus, il plaide que la compétence d’une autorité provinciale par rapport aux sociétés par actions d’incorporation fédérale est limitée, ce qui pourrait rendre l’intervention d’une autorité fédérale nécessaire. Il soutient que les provinces n’ont pas la compétence nécessaire pour adopter des dispositions de nature criminelle. Il plaide qu’une province ne peut représenter le Canada et défendre ses intérêts dans les forums internationaux, tel que l’Organisation internationale des commissions de valeurs (ci-après « OICV »). Le PGC conclut son argumentaire quant à cet indice en plaidant que le régime de passeport affiche plusieurs lacunes qui démontrent les limites inhérentes à la coopération provinciale en la matière.

[35]        Finalement, le PGC plaide que l’adhésion de toutes les provinces au régime proposé est nécessaire, bien qu’elle ne soit pas obligatoire. Sans unanimité, il risquerait de découler des règles divergentes, une exécution non coordonnée et une protection variable des investisseurs. La Proposition, selon le PGC, est à l’image d’un fédéralisme coopératif souple et vise une mise en œuvre progressive. Cet indice devrait s’évaluer en fonction de l’objectif de participation unanime, plutôt que de l’efficacité obtenue si elle n’était pas atteinte.

Association des banquiers canadiens

[36]        L’Association des banquiers canadiens (ci-après « ABC »), qui regroupe 51 banques, allègue intervenir en tant qu’un des plus importants participants du marché des capitaux. D’entrée de jeu, elle plaide que le système de réglementation des valeurs mobilières au Canada n’arrive pas à remplir son rôle face aux profondes transformations qu’a connues le marché.

[37]        Elle propose cinq principes d’interprétation devant guider les délibérations de notre Cour. D’abord, elle plaide que la Loi constitutionnelle de 1867 doit être interprétée de façon évolutive et tenir compte des réalités commerciales actuelles. Ensuite, comme le PGC, elle soutient que la présomption de constitutionnalité s’applique à la Proposition, que le fardeau de preuve est celui de son fondement rationnel et que la Cour n’a pas à évaluer son efficacité. Finalement, elle plaide qu’en vertu du principe du fédéralisme souple, notre Cour devrait favoriser la doctrine du double aspect plutôt que la doctrine des compétences exclusives.

[38]        L’ABC plaide que la Proposition relève de la compétence du Parlement en matière d’échanges et de commerce en général et qu’elle satisfait les cinq indices établis dans les arrêts General Motors et Kirkbi. Relativement au troisième indice, elle ajoute que, bien que la jurisprudence emploie l’expression « industrie des valeurs mobilières », la Proposition ne réglemente pas une seule industrie, mais plutôt la mobilisation de capitaux dans toutes les industries et tous les secteurs de l’économie canadienne. Passant au quatrième indice, l’ABC plaide que les provinces sont inhabiles à légiférer en matière de commerce interprovincial ou international, de propriété et de droits civils à l’extérieur de leurs frontières, à établir un organisme de réglementation national habilité à représenter le pays sur la scène internationale, à intégrer la réglementation des valeurs mobilières dans le cadre de réglementation plus vaste du système financier canadien et à adopter des sanctions criminelles. L’ABC ajoute que l’efficacité du système fédéral serait diminuée si la Proposition ne se limitait qu’aux aspects interprovinciaux et internationaux du commerce des valeurs mobilières, puisque les opérations sur titres bénéficieraient d’une protection inégale à l’échelle du pays et la gestion des urgences telles que la prévention des risques systémiques serait moins diligente. Finalement, l’ABC plaide que l’adhésion volontaire des provinces ne mine pas le respect du cinquième indice. L’intention du Parlement demeure de créer un régime unique et on ne saurait faire dépendre la validité de la Proposition du choix des provinces d’y adhérer.

ANALYSE

Méthode

[39]        Dans le récent Renvoi relatif à la Loi sur la procréation assistée, la Cour suprême a confirmé la méthode en deux étapes indiquée pour déterminer si une loi relève de la compétence du Parlement fédéral ou des législateurs provinciales[17]. D’abord, le caractère véritable de la loi doit être établi. Ensuite, cette dernière doit être classifiée parmi les matières énumérées aux articles 91 et 92 de la Loi constitutionnelle de 1867. La question posée par le PGQ recevra une réponse négative si la Proposition pouvait validement être adoptée par le Parlement.

[40]        Il est possible qu’une disposition d’une loi d’un palier de gouvernement ait des effets accessoires sur le domaine de compétence d'un autre. Pour cette raison, le principe de l'exclusivité des compétences doit être interprété de manière à permettre un certain chevauchement[18]. Il y a longtemps que le Conseil privé a reconnu que les matières énumérées par la Loi constitutionnelle de 1867 ne sont pas des compartiments étanches[19]. Dans le cas où la validité constitutionnelle d’un article particulier est attaquée, il incombera au tribunal de déterminer s’il est suffisamment intégré à une loi validement adoptée pour justifier sa constitutionnalité[20]. Comme l’indiquait le juge en chef Dickson dans l’arrêt General Motors, on devra tenir compte de la gravité de l’empiètement, un empiètement considérable emportant une évaluation plus stricte de son niveau d’intégration[21].

[41]        Finalement, il est possible que deux textes de loi presque identiques puissent validement être adoptés par deux paliers de gouvernement, en vertu de la théorie du double aspect. Il faudra dans de tels cas qu’un même texte permette la poursuite de deux objectifs différents permettant de le relier à deux matières différentes. La Cour suprême, reprenant les propos de Lederman, indiquait dans son arrêt Multiple Access que ce principe devait trouver application lorsque l’importance relative d’un aspect par rapport à un autre était insuffisante[22]. Pour reprendre un exemple souvent cité, tant le Parlement que les législatures ont adopté des lois pour interdire la conduite avec facultés affaiblies. D’une part, les dispositions provinciales ont pour objectif de réduire les accidents, blessures et mortalités associés à ce phénomène. De l’autre, les dispositions du Code criminel ont pour objectif de punir les contrevenants et d’endiguer un mal social.

[42]        L’expression « nonobstant toute disposition contraire énoncée dans la présente loi » contenue à l’article 91 de la Loi constitutionnelle de 1867 a été interprétée comme entraînant, en cas d’incompatibilité, la prépondérance de la loi fédérale[23] et comme rendant inopérante la loi provinciale dans la mesure de l’incompatibilité[24]. Ainsi, il est possible que nous arrivions à la conclusion que la Proposition puisse être validement adoptée tant par le gouvernement fédéral que par les gouvernements provinciaux, auquel cas il nous faudra répondre à la question posée par la négative.

Analyse du caractère véritable 

[43]        La détermination du caractère véritable d’une loi doit être conduite avec prudence, étant donné l’incidence déterminante qu’elle peut avoir sur la classification qui doit s’ensuivre. Les parties nous proposent des qualifications divergentes du caractère véritable de la Proposition. Ses détracteurs en proposent une lecture relativement étroite. Pour le PGQ, il s’agit de la protection des investisseurs du marché des valeurs mobilières par l’encadrement des intermédiaires et l’imposition d’obligations de divulgation aux émetteurs. Pour le PGA, il s’agit de la réglementation du commerce des valeurs mobilières, en vue de protéger les investisseurs et le caractère juste du marché, prévenir les risques systémiques et favoriser la coopération interprovinciale et internationale entre les autorités de valeurs mobilières. Pour le Barreau, il s’agit d’un régime de réglementation complète d’un secteur d’activité provincial, des contrats qui y ont cours et de tous ses participants.

[44]        Pour les défenseurs de la Proposition, son caractère véritable est plus englobant. Pour le PGC, il y va de l’accroissement du bien-être économique du Canada dans son ensemble par l’instauration d’un régime complet de réglementation des marchés des capitaux. Finalement, bien que cela relève davantage d’un objectif que d’une formulation du caractère véritable, l’ABC plaide que la Proposition vise à protéger et à améliorer l’intégrité et la compétitivité des marchés des capitaux, qui touchent la prospérité et le bien-être de tous les Canadiens.

[45]        Les synonymes employés par le juge La Forest permettent de mieux cerner les contours de cette expression si déterminante en matière constitutionnelle qu’est celle du « caractère véritable »:

Bien entendu, cette expression n'est pas une formule magique. […] On peut dire qu'il s'agit de la […] "valeur constitutionnelle que présente la loi contestée", d'un "résumé du contenu de la loi", du "sens véritable de la loi contestée" ou de l'"idée maîtresse" ou "caractère véritable" de la loi contestée; […]. Quelle que soit l'expression employée, l'idée est la même: l'analyse portant sur le partage des compétences commence avec la détermination de la […] "caractéristique principale ou la plus importante de la loi contestée"[…][25]

[46]        Pour évaluer le caractère véritable d’une loi, la jurisprudence nous demande d’évaluer à la fois l’objectif visé par le législateur et ses effets juridiques[26]. Le PGC soutient, citant l’arrêt Ward c. Canada (Procureur général)[27], que l’objectif visé doit occuper une importance de premier ordre dans l’analyse du caractère véritable d’une loi. Les professeurs Patrick J. Monahan et André Tremblay sont également d’avis que la finalité de la loi doit être privilégiée sur ses effets. Ils ajoutent toutefois que ces derniers doivent être étudiés et qu’en cas de divergence marquée, on devra conclure que la loi a été adoptée pour un objectif autre que celui affirmé[28]. Une telle tentative par un gouvernement de faire indirectement ce qu’il ne peut faire directement, au moyen de ce que l’on appelle une « législation déguisée », emportera une déclaration d’inconstitutionnalité[29].

[47]        Je suis d’avis que l’objectif et les effets d’une loi doivent être analysés sur un pied d’égalité afin de déterminer son caractère véritable. En effet, il est possible que des effets essentiels de la loi ne soient pas révélés par l’annonce de son objectif, ou qu’inversement certains effets ne soient pas obtenus malgré leur poursuite. Les trois motifs rendus dans le récent Renvoi sur la procréation assistée confirment cette approche[30]. Ceci étant, le PGC et l’ABC plaident à bon droit que l’analyse de l’efficacité d’une loi par rapport à ses objectifs n’est pas pertinente pour l’étude de son caractère véritable. Celle-ci relève plutôt de la question politique d’évaluer l’opportunité de l’adopter[31].

[48]        Le PGC argue également que le caractère véritable de la Proposition doit être défini à un haut niveau de généralité. Les juges LeBel et Deschamps ont explicitement rejeté cette approche dans le Renvoi relatif à la Loi sur la procréation assistée, soulignant le risque qu’une définition trop générale puisse emporter le rattachement d’une loi à deux matières exclusives d’un même ordre de gouvernement et légitimer des effets incidents démesurés. Ils écrivent :

Il importe de déterminer avec le plus de précision possible le caractère véritable des dispositions contestées. […] L’acceptation d’une formulation floue du caractère véritable d’une disposition entraînerait un risque non seulement de dilution et de confusion des doctrines constitutionnelles élaborées au fil des ans, mais aussi d’érosion du champ d’action des compétences provinciales en raison de la doctrine de la prépondérance fédérale.[32]

[49]        Le PGC et l’ABC plaident que la Proposition bénéficie d’une présomption de constitutionnalité. Cette présomption fut notamment énoncée par le juge Fauteux dans Le renvoi relatif à The Farm Products Marketing Act :

Il y a une présomption légale quant à l’existence de la bonne foi avec laquelle un corps législatif a l’intention de se limiter à son propre domaine d’activité et il existe une présomption de nature semblable selon laquelle les termes généraux d’une loi n’ont pas pour objet de la faire s’appliquer au-delà de la compétence territoriale du législateur.[33]

Sans mettre en doute la bonne foi du ministre des Finances du Canada, je conclus qu’il n’y a pas lieu d’appliquer de présomption de constitutionnalité en l’espèce, puisque la Proposition n’est pas l’œuvre d’un corps législatif, mais bien celle de l’exécutif. En plus de ne pas avoir reçu la sanction royale, différence fondamentale, elle n’a pas eu le bénéfice d’être étudiée et adoptée par les membres de la Chambre des communes et du Sénat.

[50]        Comme le résume le professeur Peter W. Hogg, le tribunal pourra se référer dans l’évaluation de l’objectif et de l’effet d’une loi à des éléments de preuve intrinsèques (préambule, article traitant de l’objectif, autres articles…) et à des éléments de preuve extrinsèques relatifs au contexte de sa rédaction (rapports de commission d’enquête, livres blancs, études scientifiques, rapports de commissions parlementaires, débats parlementaires…)[34]. L’arrêt Ward a établi que l’identification de la problématique à laquelle un gouvernement décide de s’attaquer peut être pertinente à l’identification de son caractère véritable[35].

[51]        Avant de procéder à une telle analyse, il importe d’identifier le fardeau de preuve applicable au nombre important de témoignages d’experts qui nous ont été présentés, tant relativement à la détermination du caractère véritable de la Proposition qu’à sa classification parmi les matières énumérées. Le PGC et l’ABC plaident que notre Cour ne devrait pas exiger une preuve stricte des faits allégués au soutien de la validité de la Proposition ou se prononcer sur des questions de politique sociale et économique. Ils ajoutent que, en vertu des propos du juge en chef Laskin dans le Renvoi : Loi anti-inflation, la preuve extrinsèque doit plutôt servir à établir un « fondement rationnel » entre la Proposition et la compétence législative invoquée[36]. L’ABC nous réfère aux propos suivants de Hogg, qui propose que cette approche permette de traiter d’éléments de preuve contradictoires sans avoir à trancher sur chacun d’entre eux et que, une fois un tel fondement rationnel établi, la loi jouisse d’une présomption de constitutionnalité :

The rational basis test […] erects a presumption of constitutionality that is exceedingly difficult for the challenger of legislation to overcome. The rational basis test enables a court to uphold the validity of legislation without the necessity for strict proof of the underlying fats. It enables a court to resolve conflicting evidence without the need to make a definitive ruling on the conflict.[37]

[52]        Le PGC et l’ABC affirment à juste titre que les standards de preuve employés « dans une cause ordinaire », pour reprendre les mots du juge en chef Laskin[38], ne trouvent pas application dans la présente procédure de renvoi. N’ayant pas entendu les experts, nous n’avons pu procéder à l’évaluation de leur crédibilité, nous prononcer sur des objections ou décider de la véracité des faits allégués. Une réception plus généreuse et une évaluation moins stricte de la preuve sont donc indiquées.

[53]        Mon analyse ne conférera toutefois pas à la Proposition une présomption de constitutionnalité. Le critère du fondement rationnel est approprié pour l’étude de questions hautement politiques comme l’évaluation de l’occurrence d’une crise nationale dans le cadre de l’exercice de la compétence résiduaire du Parlement en matière d’urgence. Il l’est également lorsqu’il s’agit de rattacher certaines dispositions législatives attaquées à la compétence législative principale invoquée au soutien d’une loi[39] et peut-être l’est-il en d’autres circonstances. Toutefois, les indices établis par la jurisprudence en matière d’échanges et de commerce en général appellent à une évaluation d’éléments factuels complexes, plutôt que de choix politiques, qu’une présomption de validité rendrait impossible. J’exigerai donc que les arguments avancés par toutes les parties au litige soient examinés selon la prépondérance de preuve, conformément à l’approche retenue dans l’arrêt Bande Kitkatla[40].

Preuves intrinsèques

La Proposition

[54]        J’amorce l’analyse des éléments intrinsèques de la Proposition avec ceux qui énoncent son objectif. Le Préambule est rédigé ainsi :

Attendu :

 

Que les marchés des capitaux touchent le bien-être et la prospérité de tous les Canadiens;

 

Que les marchés des capitaux prennent une ampleur nationale et internationale accrue;

 

Que les marchés des capitaux évoluent rapidement et comportent des produits financiers et des méthodes de placement et de négociation de plus en plus complexes;

 

Qu’il est primordial pour le Canada d’avoir des marchés des capitaux compétitifs et assujettis à un régime de contrôle d’application de la loi renforcé, complet et coordonné;

 

Qu’il est dans l’intérêt national de protéger et de promouvoir efficacement les intérêts du Canada à l’étranger, notamment par l’élaboration d’orientations cohérentes en matière de réglementation des marchés des capitaux;

 

Que la présence, au sein du régime réglementaire canadien du secteur financier, d’un seul organisme canadien de réglementation des valeurs mobilières rehausserait l’intégrité et la stabilité du système financier du Canada;

 

Que le Parlement entend créer un tel organisme, encadré par un régime législatif et réglementaire complet qui s’applique dans l’ensemble du Canada;

 

 

Que le Parlement choisit de le faire au moyen d’un processus au titre duquel le régime s’appliquera au fur et à mesure que les provinces et territoires intéressés y adhéreront,

 

  Whereas:

 

Capital markets affect the well-being and prosperity of all Canadians;

 

 

Capital markets are increasingly national and international in scope;

 

 

Capital markets are rapidly evolving and include increasingly complex financial products and methods of distribution and trading;

 

 

It is important for Canada to have competitive capital markets and a strengthened, comprehensive and coordinated enforcement regime for those markets;

 

It is in the national interest to effectively protect and promote Canadian interests internationally, including through the development of consistent regulatory policies for capital markets;

 

 

The integrity and stability of Canada’s financial system would be enhanced by the presence of a single Canadian securities regulator as part of the Canadian financial regulatory framework;

 

Parliament intends to create a single Canadian securities regulator, supported by a comprehensive statutory and regulatory regime that applies across Canada; and

 

Parliament chooses to do so through a process under which the regime will apply as willing provinces and territories opt in;

[55]        L’objet de la Proposition et les principes devant guider l’action de l’Autorité sont ainsi définis :

 

Objet de la loi

 

9. La présente loi a pour objet de :

 

a)  Protéger les investisseurs contre les pratiques déloyales, irrégulières ou frauduleuses;

 

b)  Favoriser des marchés des capitaux justes, efficaces et compétitifs en lesquels le public a confiance;

 

c)  Contribuer, dans le cadre du régime réglementaire des finances du Canada, à l’intégrité et à la stabilité du système financier. 

 

Purposes of Act

 

9. The purposes of this Act are

 

(a)    to provide protection to investors from unfair, improper or fraudulent practices;

 

(b)    to foster fair, efficient and competitive capital markets in which the public has confidence; and

 

(c)    to contribute, as part of the Canadian financial regulatory framework, to the integrity and stability of the financial system.

 

Principes

 

16.  (1) Dans la réalisation de l’objet de la présente loi, l’Autorité tient compte des principes suivants :

 

a)  l’exécution de la présente loi devrait se faire de façon ouverte, efficiente et souple;

 

b)  les intérêts des investisseurs et entreprises des différents secteurs et régions du Canada devraient être pris en compte;

 

c)  les coûts liés au respect de la présente loi devraient être appropriés, compte tenu de l’importance des résultats à atteindre en matière de réglementation.

 

Moyens

 

(2)  Les principaux moyens de réaliser l’objet de la présente loi sont notamment :

 

a)  des exigences concernant la communication de l’information en temps opportun et avec exactitude et efficience;

 

b)  des interdictions visant les pratiques déloyales, irrégulières ou frauduleuses du marché;

 

c)  des normes touchant le comportement honnête et responsable des participants du marché;

 

d)  la surveillance et l’évaluation des questions et faits nouveaux touchant l’intégrité ou la stabilité des marchés des capitaux;

 

e)  la coopération et la coordination entre les autorités financières, au Canada et à l’étranger.

 

 

Principles

 

16.  (1)  In pursuing the purposes of this Act, the Authority must have regard to the following principles:

 

(a)  the administration of this Act should be open, efficient, flexible and responsive;

 

(b)  the interests of investors and businesses in all sectors and regions across Canada should be taken into account; and

 

(c)  the cost of compliance with this Act should be commensurate with the regulatory outcomes sought to be achieved.

 

Means

 

(2)  The primary means for achieving the purposes of this Act include

 

(a)  requirements for timely, accurate and efficient disclosure of information;

 

(b)  prohibitions of unfair, improper or fraudulent market practices;

 

(c)  standards for honest and responsible conduct by market participants;

 

(d)  the monitoring and evaluation of issues or developments affecting the integrity or stability of capital markets; and

 

(e)  cooperation and coordination among financial authorities, in Canada and elsewhere.

 

 

[56]        Le régime proposé se décrit comme suit. La Partie 1 propose la création d’un Conseil des ministres, regroupant le ministre des Finances du Canada et un membre du conseil exécutif de chaque province, afin de faciliter l’exécution de la Proposition et d’échanger de l’information relative à la réglementation des valeurs mobilières. La Partie 2 met sur pied l’Autorité, qui est dotée de deux divisions et chargée d’exécuter la Proposition. La Division de la réglementation est dirigée par un régulateur en chef, dont les pouvoirs seront décrits plus loin. La seconde division est le Tribunal canadien des valeurs mobilières (ci-après « Tribunal »). Ce dernier est indépendant de la Division de la réglementation[41], dispose des attributions d’une cour supérieure d’archives pour la comparution, la prestation de serment et l’interrogatoire des témoins et la production et l’examen des pièces[42], et l’exercice de ses fonctions judiciaires et de sa direction sont assurés par un adjudicateur en chef[43].

[57]        La Partie 2 établit également le forum des orientations en matière de réglementation, composé du président du conseil d’administration de l’Autorité, du régulateur en chef, des régulateurs en chef adjoints, de l’adjudicateur en chef, des adjudicateurs en chef adjoints et d’administrateurs désignés par le président. Son mandat est de participer à l’examen et à l’élaboration des règlements, des orientations, des pratiques et des activités de l’Autorité et d’obtenir les observations des participants du marché des capitaux. Les membres du Conseil des ministres ainsi qu’un représentant du comité consultatif des investisseurs sont invités à au moins trois de ses réunions[44]. Le comité consultatif des investisseurs est composé de personnes ayant de l’expérience relativement au marché des valeurs mobilières[45].

[58]        Le régulateur en chef de la Division de la réglementation a, en vertu de la Partie 3, le pouvoir de reconnaître une personne à titre d’organisme d’autoréglementation, de bourse, d’agence de compensation ou d’organisme de surveillance des vérificateurs[46]. Il autorise un organisme d’autoréglementation reconnu à exercer les attributions de courtier, de conseiller ou de gestionnaire de fonds d’investissement[47]. Il prend des décisions relativement à tout règlement administratif, politique, procédure, pratique, exercice des activités, opérations sur valeurs mobilières ou cotation de valeurs mobilières par un organisme d’autoréglementation reconnu[48].

[59]        Le régulateur en chef a également, en vertu de la Partie 4, le pouvoir de désigner une personne à titre d’organisme de notation, de fonds d’indemnisation des investisseurs, d’organisme de service en matière de règlement des différends, d’agence de traitement de l’information, de répertoire des opérations ou de toute autre entité qui fournit des services réglementaires à des investisseurs ou à des participants du marché[49].

[60]        La Partie 5 interdit à toute personne d’agir à titre de courtier, de conseiller ou de gestionnaire de fonds d’investissement sans être inscrite auprès de l’Autorité[50]. Le régulateur en chef peut suspendre l’inscription en cas de contravention à la Proposition[51]. La Partie 6 interdit à toute personne d’effectuer un placement de valeurs mobilières sans avoir déposé un prospectus auprès du régulateur en chef. Un prospectus doit satisfaire aux règles d’information quant aux valeurs mobilières émises ou dont le placement est envisagé[52]. En cas de contravention, le régulateur en chef peut ordonner la cessation des opérations[53]. La Partie 7 interdit également à toute personne d’effectuer des opérations portant sur des instruments dérivés, à moins que la bourse en question soit reconnue par le régulateur en chef[54] et que le document d’information réglementaire la concernant ait été accepté par le régulateur en chef[55].

[61]        La Partie 8 impose aux émetteurs assujettis l’obligation d’émettre périodiquement de l’information concernant leurs activités et affaires, y compris leurs états financiers[56]. Elle exige également que les initiés d’émetteurs assujettis communiquent, notamment, des rapports indiquant leur propriété effective de valeurs mobilières de l’émetteur et leurs intérêts dans tout instrument financier connexe à ces valeurs mobilières[57].

[62]        La Partie 9 prévoit des règles relatives aux offres publiques d’achat et de rachat, notamment quant à l’obligation d’un pollicitant de faire parvenir aux détenteurs visés une circulaire énonçant les conditions de l’offre. En cas de contravention à la Proposition, toute personne peut demander au Tribunal l’indemnisation des dommages subis, l’annulation de la transaction ou une ordonnance de vendre des valeurs mobilières acquises[58].

[63]        La Partie 10 impose à tout participant du marché des normes de tenue de dossiers et prescrit l’obligation d’agir avec honnêteté, intégrité et bonne foi. Elle interdit notamment les opérations d’initiés et les pratiques déloyales[59].

[64]        La Partie 11 habilite le régulateur en chef à procéder à l’examen des affaires et du comportement de toute entité reconnue ou désignée[60]. Cela implique l’émission d’ordonnances assignant des personnes à comparaître, obligeant des témoins à témoigner sous serment, obligeant des personnes à produire des dossiers[61] ou autorisant des personnes désignées à entrer dans des lieux aux fins d’enquête[62]. Elle habilite aussi le Tribunal a, notamment, ordonner le respect de la Proposition, la cessation d’opérations sur des valeurs mobilières, la démission d’un administrateur ou dirigeant d’un émetteur, l’interdiction qu’une personne obtienne le statut d’inscrit et l’obligation pour un participant du marché de modifier ses pratiques, de diffuser ou non de l’information, ou de modifier une information diffusée[63]. En cas de contravention, le Tribunal peut condamner une personne à verser à l’Autorité une pénalité d’au plus un million de dollars par contravention[64]. Le Tribunal peut également ordonner la cessation des opérations sur des valeurs mobilières pour une période d’au plus quinze jours ouvrables, en de fluctuation inexplicable et inhabituelle du volume d’opérations sur les valeurs mobilières[65].

[65]        Toute décision rendue par le Tribunal peut être homologuée par un tribunal sur dépôt d’une copie certifiée[66]. Sur demande du régulateur en chef, un tribunal peut également déclarer qu’une personne ne se conforme pas à la Proposition et rendre une série d’ordonnances pour rectifier la situation[67].

[66]        La Proposition permet à un agent de la paix de demander ex parte à un juge ou un juge de paix qu’il ordonne à une entité la communication des noms des inscrits qui ont effectué des opérations sur des valeurs mobilières, ou à un inscrit le nom des personnes pour lesquelles il a fait ces transactions[68], de même que tout dossier ou renseignement exigé[69].

[67]        La Partie 11 crée des infractions punissables par procédure sommaire et par mise en accusation en cas de non-respect de la Proposition, ces dernières pouvant mener à un emprisonnement maximal de cinq ans moins un jour et à une amende maximale de cinq millions de dollars[70]. Elle crée également une série d’infractions criminelles relativement aux manœuvres trompeuses concernant une valeur mobilière[71].

[68]        La Partie 12 établit une série de recours civils. Des dommages-intérêts peuvent être dus par, notamment, un émetteur ou son administrateur en faveur de toute personne qui achète des valeurs mobilières offertes dans un prospectus contenant une présentation inexacte des faits[72]. Des dommages-intérêts peuvent être dus par, notamment, un pollicitant ou son administrateur, en faveur de toute personne à qui a été envoyée une circulaire d’offre publique d’achat ou de rachat contenant une présentation inexacte des faits[73]. Des dommages-intérêts peuvent être dus par, notamment, un émetteur ou son administrateur, en faveur de toute personne qui achète des valeurs mobilières offertes dans un document d’offre réglementaire contenant une présentation inexacte des faits[74]. L’acheteur des valeurs mobilières à qui un prospectus ou une modification n’a pas été envoyé, la personne à qui une circulaire d’offre publique d’achat ou de rachat ou un avis de modification n’a pas été envoyé et l’acheteur de valeurs mobilières à qui un document d’offre réglementaire n’a pas été envoyé peuvent intenter des actions en dommages-intérêts[75]. Dans tous ces cas, la personne intentant un recours peut également demander l’annulation de la transaction visée.

[69]        La Partie 12 prévoit également que des dommages-intérêts peuvent être dus par toute personne se livrant à des opérations d’initiés en faveur de toute personne qui a effectué une opération sur l’une des valeurs mobilières concernées[76]. Elle prévoit finalement que divers autres contrats concernant des transactions de valeurs mobilières peuvent être annulées dans certaines circonstances[77]. Des moyens de défense et des délais de prescriptions sont prévus pour les différents recours pouvant être intentés en vertu de cette partie.

[70]        La Partie 13 crée une série de recours civils liés aux obligations d’information sur le marché secondaire. Des dommages-intérêts peuvent être dus par, notamment, un émetteur ou son administrateur, en faveur de toute personne qui acquiert une valeur mobilière offerte dans un document ou une déclaration orale publique qui contiennent une présentation inexacte des faits[78]. Il en va de même pour l’acquisition de valeurs mobilières faisant suite à l’omission de communiquer un changement important[79]. La Partie 13 établit des règles de calcul des dommages, de procédure et de prescription relatives à ces recours.

[71]        La Partie 14 confère à l’Autorité le pouvoir d’adopter des règlements nécessaires à l’application de la Proposition[80]. L’agrément du ministre des Finances du Canada est nécessaire à l’adoption de tout règlement[81]. Le gouverneur en conseil peut ordonner par décret à l’Autorité de prendre, de modifier ou d’abroger un règlement s’il est d’avis que la mesure répond à un besoin urgent et que sans cela les investisseurs ou l’intégrité ou la stabilité des marchés des capitaux risqueraient fortement de subir un préjudice important.[82] Elle habilite également un tribunal à rendre des ordonnances en vue de recueillir tout élément de preuve d’un témoin se trouvant à l’étranger[83].

[72]        Finalement, la Partie 15 prévoit que le gouverneur en conseil peut désigner les provinces en ayant fait la demande à titre de provinces participantes[84] et prendre des règlements concernant la transition des régimes de ces provinces au régime canadien[85].

Articles de la Loi d’exécution du budget de 2009

[73]        L’article 295 de la Loi d'exécution du budget 2009 habilite le ministre des Finances à faire des paiements directs à des provinces et à des territoires, jusqu’à concurrence de 150 millions de dollars, en vue de l’établissement d’un régime canadien de réglementation des valeurs mobilières et de la constitution de l’Autorité. L’article 296 habilite le ministre à conclure avec les provinces et les territoires des accords relatifs à la réglementation des valeurs mobilières. L’article 297 édicte la Loi sur le Bureau de transition vers un régime canadien de réglementation des valeurs mobilières (ci-après « Bureau de transition »)[86].

[74]        Cette loi constitue le Bureau de transition et, en son sein, un comité consultatif composé d’au plus treize membres recommandés par les provinces et territoires participants[87]. Le Bureau de transition élabore un plan de transition vers un régime national traitant des questions administratives et organisationnelles, consulte les parties intéressées, dont les participants aux marchés financiers canadiens, et exerce, à la demande du ministre, toute autre activité[88]. Sauf modification par le gouverneur en conseil, le Bureau de transition est dissout trois ans après sa constitution[89].

Preuves extrinsèques

Historique des initiatives d’harmonisation

[75]        Le débat sur l’unification des régimes de réglementation des valeurs mobilières au Canada ne date pas d’hier. Comme le note le PGC dans son mémoire, la notion de commission nationale des valeurs mobilières avait été abordée brièvement dans le rapport de la Commission royale d'enquête sur les écarts de prix de 1935. En 1964, le rapport de la Commission royale d’enquête sur le système bancaire et financier conclut en un besoin d’uniformité en la matière, et recommanda la création d’une commission fédérale comme onzième organisme fixant des normes élevées que les autorités provinciales auraient été invitées à suivre. La commission écrit :

Avec le temps, la régie fédérale pourra ouvrir des bureaux régionaux pour faciliter ses opérations, surtout si certains gouvernements provinciaux jugent pratique et souhaitable de déléguer ne fut-ce qu’une part de leurs responsabilités à l’organisme fédéral. Aussi, bien que notre recommandation comporte, au départ, l’établissement d’un onzième organisme de réglementation, nous espérons qu’elle amènera éventuellement toutes les parties à s’entendre et à collaborer pour corriger dans une large mesure les doubles emplois et le manque d’uniformité actuels. On pourrait y arriver rapidement, surtout si la qualité de la régie fédérale amenait les gouvernements provinciaux à autoriser automatiquement les émissions enregistrées par celle-ci. Les administrations provinciales auraient ainsi plus de temps à consacrer aux questions de caractère local, comme les permis de vendeurs et l’enregistrement des émissions à distribuer sur leur seul territoire.[90]

[76]        En 1967, la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario propose d’établir un organisme de réglementation national unique dont les pouvoirs lui seraient délégués par les provinces. Les deux prémisses sur lesquelles elle se base sont les suivantes : premièrement, le coût des régimes de valeurs mobilières dans certaines provinces n’est pas proportionnel au volume d’échanges qui s’y fait, et deuxièmement, la dimension interprovinciale de ses échanges dépasse les limites des compétences provinciales[91].

[77]        En 1969, le Comité d’étude sur les institutions financières du Québec constate les lacunes que présente un système de réglementation morcelé. Il recommande la création d’un organisme semblable à celui présenté par la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario, afin « d’uniformiser le processus d’adjudication, de centraliser les services de dépistage de la fraude, tout en maintenant la réalité des compétences provinciales en matière de surveillances des institutions. »[92]

[78]        En 1979, le ministère fédéral de la Consommation et des Corporations produisait un Avant-projet d’une loi canadienne sur le marché des valeurs mobilières[93] et recommandait la création d’une commission nationale des valeurs mobilières travaillant en collaboration avec les autorités provinciales, afin que commissions provinciales et nationale puissent se déléguer des compétences[94].

[79]        En 1994, les premiers ministres du Nouveau-Brunswick, de la Nouvelle-Écosse, de l’Île-du-Prince-Édouard et de Terre-Neuve proposent au gouvernement fédéral un mémorandum d’accord visant à établir un organisme fédéral de réglementation des valeurs mobilières[95]. Son Préambule indique l’objectif d’accroître l’efficacité des marchés de capitaux en mettant en place un régime uniforme de valeurs mobilières, sans altérer le partage des compétences législatives entre gouvernements. La loi fédérale aurait concerné la dimension extraprovinciale du commerce des valeurs mobilières. La Canadian Securities Commission ainsi créée serait responsable de l’administration de la loi et de l’exercice des compétences qui pourraient lui être déléguées par des lois provinciales[96]. Cette proposition trouva écho dans le discours du Trône de 1996, où le gouvernement fédéral affirma qu’il serait prêt à travailler avec les provinces intéressées au développement d’une Commission canadienne des valeurs mobilières[97].

[80]        Comme le note le PGA, les Autorités canadiennes des valeurs mobilières (ci-après « ACVM »), un regroupement des autorités des 10 provinces et des trois territoires du pays, ont également contribué aux efforts de coopération et d’uniformisation. En 1999, elles établissent le Régime d'examen concerté, mis en œuvre par les instructions canadiennes 12-201 (Régime d'examen concerté des demandes de dispense) et 43-201 (Régime d'examen concerté du prospectus et de la notice annuelle initiale). Celui-ci permet aux autorités provinciales et territoriales de s’en remettre aux analyses et enquêtes faites par une autre autorité relativement à un participant du marché. Le résultat d’une telle entente fut que, bien que chaque autorité continuât à rendre une décision au sujet des participants, ces derniers n’avaient qu’à transiger avec l’une d’entre elles pour l’approbation de leurs documents, l’obtention d’exceptions ou l’enregistrement comme intermédiaire[98].

[81]        Dans la même optique que celle du Régime d'examen concerté, les ACVM, sauf l’Ontario, signent en 2004 le Protocole d’entente provincial-territorial sur la réglementation des valeurs mobilières, menant à l’adoption du Règlement 11-102 sur le régime de passeport[99]. Le processus vise à simplifier davantage les procédures de dépôt de documents, de demande d’exemptions et d’enregistrement comme intermédiaire entre les diverses autorités. Les décisions prises par une autorité dite principale, correspondant à la province du siège social d’un émetteur ou du bureau d’un individu, s’appliquent automatiquement aux autres autorités participantes. L’Ontario conserve ses propres procédures, mais les autres membres des ACVM reconnaissent ses décisions automatiquement.

[82]        Le Forum conjoint des autorités de réglementation du marché financier fut également fondé en 1999 par les ACVM, le Conseil canadien des responsables de la réglementation d'assurance et l'Association canadienne des organismes de contrôle des régimes de retraite. Son objectif est le partage d’information touchant à ces trois secteurs financiers et la mise sur pied de projets conjoints de réglementation et de protection des consommateurs[100].

[83]        En 2003, le Comité des personnes averties, formé par le ministre des Finances du Canada, publia son rapport, intitulé C’est le temps d’agir[101]. Rompant avec les initiatives précédentes, il recommande la création d’un régime exhaustif de réglementation des valeurs mobilières au pays, appliqué par une commission nationale unique. Selon lui, un tel organisme pourrait combler les lacunes suivantes d’un système de coopération entre gouvernements :

Le point de contact unique en matière de réglementation, la présence locale et la mise en œuvre relativement facile constituent les points forts du régime de passeport. Malgré ces points forts, qui sont tous inclus dans le modèle recommandé, le régime de passeport comporte des lacunes importantes. Il ne représente pas une amélioration suffisante au chapitre de l’application des lois. L’élaboration des politiques continuerait à subir les contrecoups de la nécessité de dégager un consensus au sein des multiples organismes de réglementation, qui ont des priorités et des approches divergentes. Il ne contribuerait que légèrement à rehausser la crédibilité du Canada sur les marchés financiers internationaux. Les chevauchements inutiles persisteraient, car le régime de passeport maintiendrait la multiplicité actuelle des organismes de réglementation. Les émetteurs continueraient à verser des frais dans toutes les administrations même si une seule tenait lieu d'organisme de réglementation principal. Enfin, le régime de passeport n’améliore pas à lui seul la reddition de comptes ou la gouvernance.[102]

[84]        En 2005, un groupe d’experts formé par le gouvernement de l’Ontario publie son rapport. Le Groupe Crawford y recommande l’établissement du régime de réglementation unique par l’adoption par renvoi d’une même loi par chaque province[103].

[85]        En 2009, le Groupe d’experts sur la réglementation des valeurs mobilières formé par le gouvernement fédéral présente son rapport[104]. Le rapport Hockin identifie les lacunes suivantes du régime actuel. En matière d’indemnisation en cas de fraude, la possibilité d’entamer un recours est inégale d’une province à l’autre[105]. Le refus de l’Ontario de participer au régime de passeport accentue ce problème. De plus, le système est peu accessible, en raison du grand nombre d’organismes de réglementation et d’autoréglementation existant. Le système actuel est lent et coûteux, et sa nature décentralisée l’empêche d’assurer une protection suffisante contre les risques systémiques.

[86]        Le rapport Hockin recommande, notamment, que la réduction du risque systémique soit l’un des principes directeurs du cadre établi, qu’un régime unique et uniforme soit adopté en vue de rendre des comptes à l’ensemble de la population canadienne, que l’approche réglementaire soit davantage fondée sur des principes et vise la réduction de l’incertitude, que soit créé un tribunal d’arbitrage indépendant, que l’organisme de réglementation conserve le pouvoir discrétionnaire de rendre certaines décisions, que soit créé un bureau de surveillance des marchés de capitaux relevant du ministre fédéral des Finances et que la nouvelle loi réglemente également les instruments dérivés négociés en bourse[106].

[87]        Le rapport Hockin propose une Ébauche de loi sur les valeurs mobilières[107]. Il note que, en plus d’améliorations, elle constitue une synthèse de plusieurs lois de réglementation de valeurs mobilières provinciales actuellement en vigueur, dont tout particulièrement la Securities Act[108] albertaine[109].

[88]        En 2009, le Bureau de transition fut créé par l’entrée en vigueur de la Loi sur le Bureau de transition vers un régime canadien de réglementation des valeurs mobilières, le 13 juillet 2009. Selon le plan de transition soumis le 12 juillet 2010, la Proposition serait adoptée d’ici décembre 2011, après le dépôt du renvoi de la Cour suprême, et l’Autorité amorcerait ses activités le 1er juillet 2012[110].

[89]        Il ressort de ce survol historique une volonté persistante de lutte contre le double emploi et le manque d’uniformité des régimes canadiens, afin de rendre le système dans son ensemble plus efficace et plus juste. Il démontre aussi une volonté de respecter la diversité géographique des institutions canadiennes et la compétence provinciale en la matière. En 2009, à la suite de la crise financière mondiale causée par la titrisation imprudente de prêts hypothécaires et à la crise canadienne du papier commercial adossé à des actifs non bancaires en 2007[111], on observe également l’apparition de l’objectif de lutte contre les risques systémiques menaçant le système financier.

Déclarations et débats parlementaires

[90]        La Proposition n’a pas fait l’objet de débats parlementaires. Un communiqué de presse du ministère des Finances est toutefois pertinent à l’identification des objectifs poursuivis :

Traduisant la volonté du gouvernement de collaborer avec les provinces et les territoires, le régime proposé est facultatif, de sorte que les provinces et les territoires seront libres d’y adhérer. […]

 « Les Canadiennes et les Canadiens, qui confient leurs épargnes et leurs régimes de retraite aux marchés de capitaux, méritent d’être protégés par une réglementation solide, appliquée dans toutes les régions du pays, a déclaré l’honorable Jim Flaherty, ministre des Finances. La proposition de loi que nous publions aujourd’hui rendra notre régime plus conforme à celui qu’exigent les marchés et dont les investisseurs canadiens ont besoin. »

Comme en témoigne la performance du Canada au cours de la crise financière mondiale, notre régime de réglementation financière est un modèle de choix pour d’autres pays. Par contre, le Canada est le seul grand pays industrialisé qui ne dispose pas d’un organisme national de réglementation des valeurs mobilières. Notre système financier pourra être renforcé grâce à l’établissement d’un tel organisme national qui supervisera les marchés de capitaux du Canada. Cette façon de faire rendra le système financier canadien plus stable, plus intègre et plus efficace. […]

La loi proposée s’appuie sur la réglementation provinciale en matière de valeurs mobilières et regroupe la législation existante en un seul texte. Elle s’appuie sur les travaux du Groupe d’experts sur la réglementation des valeurs mobilières (groupe Hockin) et d’autres projets de réformes, et elle reflète les pratiques exemplaires canadiennes et étrangères. Elle propose d’améliorer sensiblement la gouvernance, l’arbitrage, la stabilité financière, les procédures pénales et celles destinées à renforcer la réglementation, et établit de vastes pouvoirs afin de réglementer les instruments financiers et les participants aux marchés de capitaux.[112] (je souligne)

[91]        À la Chambre des communes, l’allocution suivante du ministre des Finances à l’occasion de l’adoption du budget de 2009 illustre les objectifs de réduction de l’incertitude et d’accroissement de l’efficacité poursuivis :

Malgré sa solidité dans l’ensemble, le système financier canadien comporte une lacune de taille. Notre mosaïque de 13 organismes distincts de réglementation des valeurs mobilières établis dans chacune des provinces et dans chacun des territoires crée de l’incertitude et des tracasseries inutiles pour les investisseurs. Notre gouvernement propose une solution dans le Plan d’action économique du Canada.

Afin de donner suite aux recommandations du Groupe d’experts présidé par Tom Hockin, nous allons mettre sur pied un bureau chargé d’administrer la transition vers un organisme canadien de réglementation des valeurs mobilières.

Plus tard dans l’année, nous déposerons une loi fédérale sur les valeurs mobilières à l’échelle du Canada, et le bureau de transition exécutera un plan administratif dans l’année qui suivra.

Nous allons respecter les domaines de compétence provinciale, et la participation à l’organisme commun de réglementation des valeurs mobilières sera facultative. Les provinces et les territoires ainsi que les sociétés qui y participeront vont nous permettre d’accentuer notre compétitivité. Les Canadiens seront ainsi mieux placés pour tirer profit des possibilités qui seront offertes dans un contexte de reprise de l’économie mondiale.[113] (je souligne)

Rapports d’experts

[92]        Les parties ont soumis à notre attention une abondante preuve d’experts traitant de la réglementation du commerce des valeurs mobilières. J’y fais référence ici, faut-il le rappeler, afin de déterminer quels sont les objets et effets de la Proposition, plutôt que de juger de l’opportunité de son adoption.

[93]        Les conclusions du rapport du professeur Frank Milne sont essentiellement les suivantes : la plupart des Canadiens investissent sur les marchés de valeurs mobilières par l’achat d’actions ou indirectement par des fonds communs de placement, le marché des valeurs mobilières a maintenant une dimension nationale et internationale qui rend nécessaire la coopération internationale en matière de réglementation, les instruments qui y sont négociés sont de plus en plus complexes, la distinction entre les différentes activités financières classiques (activités bancaires, assurances et activités boursières) s’estompe, une meilleure coordination entre ces activités est nécessaire, la distinction classique entre instruments liés aux capitaux propres, à l’emprunt et au crédit s’estompe également en raison de la titrisation, et les crises financières ont illustré les lacunes de la réglementation actuelle des valeurs mobilières[114]. Quant à l’échelle nationale des marchés, il note par exemple que, en 2002, deux tiers des quelques 7 600 émetteurs assujettis au Canada étaient régis par plus d’une autorité provinciale, que 31 % des émetteurs inscrits à la Bourse de Toronto ou à la Bourse de croissance TSX étaient des émetteurs assujettis à la réglementation des dix autorités provinciales, qu’environ 80% des entreprises inscrites dans la Base de données nationale d’inscription sont inscrites dans plus d’une province ou d’un territoire et qu’en 2008, 193 émetteurs canadiens étaient inscrits à la cote d’une bourse aux États-Unis[115].

[94]        Le professeur Michael J. Trebilcock résume ainsi les limites de l’harmonisation atteinte par le régime actuel de passeport. Il est d’opinion que, dans un tel système, il est peu probable que les provinces acceptent de déléguer leurs fonctions réglementaires à un organisme principal, le processus de décision consensuel est plus long et à tout moment vulnérable au retrait d’une province, les normes sont moins harmonisées (notamment en matière de produits dérivés ou de marchés dispensés), leur application peut varier d’un province à l’autre et créer une situation de concurrence réglementaire menant au nivellement vers le bas, les frais à acquitter sont « vraisemblablement » plus élevés en raison du plus grand nombre d’organismes, le système ne traite pas des problèmes d’application interprovinciale, il ne favorise pas la transparence et la responsabilité, il empêche le Canada de parler d’une seule voix dans les forums internationaux et il rend plus difficile la coordination avec les autres intervenants du système financier, tels que la Banque du Canada, le Bureau du surintendant des institutions financières et les banques[116]. Il ajoute qu’un organisme de réglementation unique « définirait vraisemblablement avec plus de souplesse et plus rapidement les nouvelles mesures à prendre pour remédier aux difficultés nouvelles pouvant surgir sur les marchés des capitaux » que les ACVM[117]. Tout en soulignant que l’on ne peut qualifier le système actuel de « désastre »[118], Trebilcock est d’avis qu’il ne présente pas les avantages de la décentralisation et la souplesse qu’on lui attribue[119].

[95]        La Dr Marion G. Wroebel présente un rapport au nom de l’ABC et avance deux thèses principales[120]. D’abord, elle est d’avis que l’économie canadienne a atteint des dimensions nationales et internationales, notamment vu l’influence nationale des banques à charte et la dimension nationale des premiers appels publics à l'épargne. Or, en 2009, 61% des placements étaient effectués par six courtiers appartenant à des banques et, en 2010, la participation des banques aux fonds communs de placement avait dépassé les 40 %[121]. Il s’ensuit que le système fragmenté de réglementation des valeurs mobilières est inefficace dans l’atteinte de ses objectifs d’accessibilité au capital et de protection des investisseurs. Par exemple, les organismes d’autoréglementation et les courtiers de marché dispensé seraient sujets à des règles différentes[122]. Le Fonds monétaire international et l’Organisation de coopération et de développement économiques auraient indiqué à de multiples reprises qu’un système national canadien serait plus efficace, ce qui contredit un document de travail de cette dernière plaçant le Canada en deuxième position pour son système de réglementation des valeurs mobilières[123]. Ensuite, elle indique que la mondialisation des marchés a accru le risque systémique auquel ils font face. Ceci exige uniformité, coordination et coopération, au niveau national et international, ce que le « Heads of Agencies », réunissant notamment les quatre plus importantes commissions de valeurs mobilières, n’arrive pas à faire[124]. Un système unique serait nécessaire pour que le Canada puisse intervenir d’une voix cohérente dans les forums internationaux.

[96]        Le professeur Stéphane Rousseau est d’avis que, même si l’encadrement provincial demeure perfectible, il n’a pas été établi que la centralisation de la réglementation lui serait supérieure. Les ACVM ont développé, au cours du dernier siècle, de nombreuses pratiques simplifiant les procédures, réduisant les coûts et facilitant l’accès à l’information par les participants : Régime d’examen concerté, Système électronique de données, d’analyse et de recherche (mieux connu par l’acronyme « SEDAR »), Système électronique de déclarations d’initiés, Base de données nationale d’inscription, Régime d’inscription canadien et Régime de passeport[125]. Il conclut que l’encadrement pancanadien actuel par les provinces est hautement harmonisé, permet la réduction des coûts, permet de répondre aux particularités locales et régionales, permet l’expérimentation et l’innovation, est apte à répondre aux enjeux contemporains, et est conforme aux Principes et objectifs de la réglementation des valeurs mobilières de l’OICV[126].

[97]        Les professeurs Jean-Marc Suret et Cécile Carpentier sont d’avis que la structure réglementaire canadienne en matière de valeurs mobilières est bien adaptée. Le marché canadien serait particulièrement local, puisque plus des deux tiers des émetteurs canadiens ne pourraient être inscrits à des bourses américaines en raison de leur faible capitalisation[127]. Le coût de la réglementation au Canada serait inférieur à celui de l’Australie ou du Royaume-Uni, calculé par million de dollars de capitalisation, ou à celui de l’Australie, du Royaume-Uni et des États-Unis, lorsque calculé par entreprise. Ils ajoutent qu’on ne peut attribuer à notre structure réglementaire le fait que les entreprises canadiennes prennent de la valeur lorsqu’elles s’inscrivent à une bourse américaine, phénomène appelé « escompte canadien ». Cela résulterait plutôt d’un accroissement de la demande du titre. Un régime unique entraînerait une augmentation de 50 % des coûts de la réglementation[128]. Suret et Carpentier reconnaissent que la prévention des risques systémiques doit faire partie des préoccupations des organismes de réglementation des valeurs mobilières. Ils sont toutefois d’avis que le système canadien n’y est pas particulièrement vulnérable et qu’il est impossible de tirer des dernières crises financières des conclusions en matière de structure de réglementation[129]. Enfin, les auteurs formulent une mise en garde contre la capture réglementaire à laquelle un régime unique serait davantage exposé qu’un régime décentralisé, particulièrement étant donné la forte concentration des domaines bancaire, financier et autoréglementaire[130].

[98]        Le professeur Stephen Choi arrive aux conclusions suivantes. Le régime canadien est efficace, résilient et permet l’innovation, comme en témoignent le bas coût d’accès au capital ou la création au Québec du Bureau de décision et de révision en valeurs mobilières (ci-après « BDRVM »), un tribunal administratif indépendant de l’autorité réglementaire dont s’inspire la Proposition. Le régime actuel permettrait une représentation internationale effective des intérêts canadiens, comme en témoignent les démarches de la Securities and Exchange Commission étatsunienne (ci-après « SEC ») pour développer des ententes avec le Canada et l’entente de coopération de juin 2010 conclue entre la SEC, l’Autorité des marchés financiers du Québec (ci-après « AMF ») et la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario. Il ajoute que la prévention des risques systémiques doit être effectuée à l’aide d’instruments macro-économiques, comme les règles prudentielles établies par la Banque du Canada et le Bureau du surintendant des institutions financières du Canada. Les autorités en valeurs mobilières contribuent également à la protection contre les risques systémiques, en remplissant rigoureusement leur mandat de protection des participants du marché (divulgation d’information, permis, code de crédit, etc.). Les autorités provinciales sont mieux placées qu’une commission nationale pour ce type d’intervention micro-économique et de prévention des risques systémiques. L’essentiel est le partage de l’information entre les autorités provinciales et avec les régulateurs prudentiels, ce que les ACVM accomplissent à l’heure actuelle. Choi est d’avis qu’une commission nationale aurait moins accès à la rétroaction du marché et serait plus sujette aux erreurs, au relâchement de la vigilance et à la capture réglementaire. En terminant, il souligne qu’en cas d’adhésion partielle des provinces à la Proposition et de non-reconduction du régime de passeport, le système canadien connaîtrait une plus grande fragmentation du droit et une augmentant des coûts[131].

[99]        Le professeur Jonathan Macey est d’opinion que la centralisation du régime canadien, par l’adhésion de certaines ou de toutes les provinces à la Proposition, aurait un impact négatif. Il conclut au contraire qu’il n’a pas été établi qu’un système décentralisé favorise le nivellement vers le bas. L’exemple américain ne démontre pas de tendance des participants du marché à choisir les régimes les moins stricts. La dernière crise financière a démontré que les organismes décentralisés assurent une réglementation plus efficace des valeurs mobilières que les organismes centralisés. Ainsi, la SEC a négligé à répétition de faire enquête sur des fraudes majeures et la majorité des enquêtes aux États-Unis ont été menées au niveau des États. Macey ajoute qu’il est artificiel de parler de marché national des valeurs mobilières. Entre marchés local, national ou mondial, le premier présente deux caractéristiques importantes. D’abord, même pour une action vendue internationalement, la détermination des prix a lieu au niveau local, puisque c’est là que l’information propre à l’entreprise est amassée et traitée. Ensuite, puisque l’information non publique concernant l’entreprise est générée localement, c’est à ce niveau que le besoin de surveillance est le plus grand. Le marché mondial est complémentaire au marché local, parce qu’il permet d’avoir accès à des sources étrangères de capital. Inversement, l’importance des marchés nationaux n’est pas établie et rien ne justifie la réglementation à ce niveau plutôt qu’au niveau local. L’expérience de l’Union européenne illustre cette réalité, puisqu’à ce jour la réglementation relève des États membres[132].

[100]     Me Andrea M. Corcoran est d’avis que les régimes canadien et québécois sont conformes aux 30 principes et trois objectifs généraux adoptés en 1998 par l’OICV: la protection des investisseurs, l’établissement de marchés justes, efficaces et transparents, et la réduction des risques systémiques. De nouveaux principes furent adoptés en 2010 particulièrement à ce dernier objectif[133]. L’AMF étant membre de l’OICV, ces principes sont applicables au Québec. Ils ne dictent pas de structure réglementaire particulière et reconnaissent spécifiquement qu’il n’est pas nécessaire de mettre en place un régulateur unique[134]. Ils tiennent pour acquis que la coopération de nombreux acteurs est nécessaire pour assurer l’efficacité du système. Corcoran conclut en soulignant que tant le Fonds monétaire international que la Banque mondiale ont jugé le système réglementaire canadien efficace[135].

[101]     Le professeur Thomas J. Courchene est d’opinion que le Canada est la fédération la plus décentralisée des pays développés du monde. Il ajoute que les programmes canadiens gérés de manière décentralisée, dont la réglementation des valeurs mobilières, sont davantage dynamiques, efficaces et innovateurs que s’ils l’étaient de manière centralisée. La réglementation des valeurs mobilières comporte également une dimension sociopolitique. Pour le Québec, il s’agirait de préserver un modèle de capitalisme communautaire caractérisé par l’usage du droit civil québécois, la langue française et la culture québécoise. Pour l’Alberta, il s’agirait de conserver le contrôle sur des aspects clés de son économie, dont les ressources naturelles, malgré son pouvoir politique et électoral limité au sein du pays. Courchene conclut qu’il n’a pas été prouvé qu’une commission nationale améliorerait la performance de l’industrie des valeurs mobilières, tant nationalement qu’internationalement. Il serait mal venu que le gouvernement fédéral justifie sa démarche par les difficultés d’application du régime actuel, alors qu’il pourrait y remédier autrement. Il est peu probable qu’un régime national soit plus efficace, puisqu’il nécessiterait de conserver la très grande majorité des emplois actuels. Courchene conclut que les Canadiens seraient mieux servis par la continuation du régime actuel[136].

[102]     Me Eric Spink, Q.C., est d’avis que la réglementation des valeurs mobilières relève du droit des biens et des contrats. Son objectif est la protection des investisseurs, l’établissement de marchés justes et la réduction des risques systémiques. Ainsi, le Securities Transfer Act de l’Alberta codifie des règles de droit des contrats applicables aux transactions de valeurs mobilières. Ce qu’on appelle en langage courant le commerce interprovincial de valeurs mobilières est en fait une série de contrats, dont aucun n’entraîne le déplacement d’un bien. La réduction des risques systémiques se fait par la réglementation des intermédiaires impliqués et par l’établissement de règles contractuelles par les agences de compensation et de dépôt[137].

Lois provinciales existantes

[103]     L’ABC plaide à bon droit que la constitutionnalité d’une loi fédérale doit être évaluée sans tenir compte d’une loi provinciale presque identique. La redondance n’est pas un signe d’invalidité puisque, tel que je l’ai mentionné, deux lois traitant de la même chose peuvent être adoptées en vertu d’aspects différents. Le juge en chef Dickson se prononça à cet effet dans l’arrêt General Motors[138], reprenant ses propres mots énoncés auparavant dans l’arrêt Multiple Access[139]. Néanmoins, les autres lois existantes traitant de la même problématique peuvent être pertinentes à l’étape de l’identification du caractère véritable, puisqu’elles fournissent des indications quant à l’objet de la Proposition et à ses effets possibles. Je traiterai donc ici du cadre législatif applicable au Québec en la matière.

[104]     La Loi sur l'Autorité des marchés financiers[140] institue l’AMF. En vertu du Titre I, l’AMF a pour mission d’assister les consommateurs de produits et utilisateurs de services financiers (ci-après dans cette section « consommateurs »), veiller à ce que les intervenants du secteur financier respectent les normes de solvabilité en vue de protéger les consommateurs, administrer l’admissibilité à la distribution de produits et services financiers en bourse, encadrer les activités boursières, encadrer les marchés de dérivés et indemniser les consommateurs[141]. Ses objectifs sont de favoriser la confiance du public à l’égard des institutions financières, promouvoir une offre de produits et services de haute qualité, mettre en place un cadre réglementaire favorisant le développement du secteur financier, fournir une information fiable sur le marché financier et assurer la protection du public[142]. Le Titre II prévoit la mise sur pied d’un Conseil consultatif de régie administrative au sein de l’AMF, formé de sept personnes nommées par le ministre des Finances du Québec, avec pour mandat de faire des recommandations à l’AMF et au ministre des Finances sur son fonctionnement[143].

[105]     En vertu du Titre III, l’AMF peut reconnaître des personnes à titre d'organisme d'autoréglementation, notamment pour l’encadrement d’activités prévues à la Loi sur les valeurs mobilières. L’AMF peut déléguer ses pouvoirs à ces organismes[144] tout en exerçant un contrôle de leurs activités, qui lui permet par exemple de suspendre l’application d’un règlement intérieur, ordonner sa modification ou ordonner une certaine conduite s’il en va de l’intérêt du public[145]. Le Titre IV crée le BDRVM, qui a notamment pour fonction d’exercer des fonctions en vertu de la Loi sur les valeurs mobilières[146], telles que suspendre ou assortir de conditions le droit d’inscription à titre de courtier, de conseiller ou de gestionnaire de fonds d'investissement[147] ou ordonner à une bourse ou à un autre organisme reconnu par l’AMF la conduite à adopter s’il en va de l’intérêt du public[148].

[106]     Le Titre II de la Loi sur les valeurs mobilières prévoit que, sauf dispense, toute personne qui entend procéder au placement d'une valeur mobilière, au Québec ou à l’extérieur, doit établir un prospectus contenant tout fait important relatif au titre émis et le soumettre au visa de l’AMF[149]. Le Titre III prévoit que les émetteurs ont l’obligation de fournir périodiquement des informations au sujet de leurs activités et affaires internes[150]. L'initié à l'égard d'un émetteur assujetti doit déposer une déclaration contenant diverses informations[151]. Le Titre IV impose des conditions aux personnes faisant une offre publique d'achat ou de rachat[152].

[107]     Le Titre V impose à quiconque voulant agir à titre de courtier, de conseiller ou de gestionnaire de fonds d'investissement l’obligation de s’inscrire auprès de l’AMF[153]. L’inscription est conditionnelle à des exigences de compétence, de probité et de solvabilité, et peut être conditionnelle[154]. L’AMF peut radier, suspendre ou assortir de conditions une inscription en cas, notamment, de faillite, d’infraction ou d’inaptitude[155]. Tel que mentionné précédemment, le BDRVM peut également retirer les droits conférés par l’inscription[156]. Le courtier, le conseiller ou le gestionnaire de fonds d'investissement doit conserver certaines informations et les fournir à l’AMF sur demande[157]. Il doit également agir avec bonne foi, honnêteté, équité, loyauté et soin envers ses clients[158].

[108]     Le Titre VI prévoit qu’une bourse, une chambre de compensation, une agence de traitement de l'information, un fournisseur de services d'appariement ou un fournisseur de services de réglementation ne peut exercer ses activités sans être reconnu par l’AMF à titre d'organisme d'autoréglementation[159]. L’AMF établit des règles qui leur sont applicables et le BDRVM peut leur imposer une conduite s’il en va de l’intérêt du public[160]. Le Titre VII établit des interdictions et dispositions pénales. Il interdit les délits d’initiés, les fausses déclarations relatives à l’AMF, l’usurpation du titre d’inscrit, la multiplication inutile des opérations sur compte et la vente d’un titre à découvert sans en avoir informé le courtier responsable[161]. Il prévoit également des infractions particulières, telles que les pratiques déloyales, abusives ou frauduleuses[162] ou la présentation ou la transmission d’informations fausses ou trompeuses[163]. Toute personne contrevenant à la Loi sur les valeurs mobilières est passible d’amendes ou de peines d’emprisonnement d’au plus cinq ans moins un jour[164].

[109]     Le Titre VIII prévoit des règles applicables en cas de recours civils en cas d’opérations effectuées sans prospectus ou note d’information, de transmission d’informations fausses ou trompeuses sur le marché primaire et sur le marché secondaire, d’usage d’informations privilégiées et d’offres publiques irrégulières. Ces règles concernent la preuve, l’octroi de dommages, la nullité des contrats, la révision des prix, le partage de la responsabilité, la prescription et le lieu d’introduction des instances[165]. Le Titre IX contient diverses mesures d’application de la loi, notamment quant au pouvoir d’enquête de l’AMF[166], au pouvoir du BDRVM de rendre toute ordonnance visant à priver toute personne des gains réalisés à l'occasion de son manquement à la loi[167] ou aux dispenses de se conformer à la loi[168]. Le BDRVM peut notamment interdire à une personne d'effectuer une opération sur valeurs[169].

[110]     Le Titre X prévoit que le gouvernement ou l’AMF peuvent conclure avec un autre gouvernement ou une autorité d'un autre territoire ou province canadiens un accord prévoyant la délégation réciproque de compétences[170]. L’AMF ou le BDRVM peuvent appeler devant eux toute affaire dont est saisie une autre autorité en vertu d’une délégation de compétence. L’AMF peut intégrer par renvoi toute disposition de la législation en valeurs mobilières d'une autre autorité[171]. L’AMF, le BDRVM ou un organisme d'autoréglementation reconnu peuvent se fonder sur une décision similaire d'une autre autorité pour rendre une décision[172]. Ce titre permet également qu’un accord soit conclu pour que les décisions prises par l'autorité compétente d'une province ou d'un territoire soient reconnues sur le territoire d’une autre province ou territoire, et que les obligations qui ont été remplies dans une province ou un territoire soient dispensées dans une autre province ou un autre territoire [173]. Finalement, le Titre XI confère à l’AMF le pouvoir d’adopter les règlements nécessaires à l’application de la loi. Tout règlement doit être approuvé par le ministre des Finances, qui peut également en édicter de son propre chef[174].

[111]     Je mentionne finalement l’existence de la Loi sur les instruments dérivés[175] et de la Loi sur le transfert de valeurs mobilières et l'obtention de titres intermédiés[176] qui complètent le régime en vigueur au Québec. La première vise à favoriser l'intégrité, l'équité, l'efficacité et la transparence des marchés de dérivés, à assurer la protection du public contre les pratiques déloyales, abusives ou frauduleuses et à assurer au public l'accessibilité à une information suffisante, véridique, claire et adaptée[177]. Le Titre II exige qu’une entité réglementée soit reconnue par l’AMF pour exercer une activité en dérivés[178] et lui impose une série de règles de fonctionnement. Le BDRVM peut notamment lui ordonner la conduite à tenir s’il en va de l’intérêt du public[179]. Le Titre III impose l’inscription des courtiers et conseillers auprès de l’AMF[180] et leur impose des règles de conduite. Le Titre IV exige que toute personne mettant en marché un dérivé soit auparavant agréée par l’AMF[181]. Le Titre V traite de l’administration de la loi, confère à l’AMF des pouvoirs d’enquête[182] et permet au BDRVM d’imposer des amendes allant jusqu’à 2 000 000$[183]. Le Titre X de la Loi sur valeurs mobilières permettant la coopération entre provinces et territoires s’applique à la Loi sur le transfert de valeurs mobilières et l'obtention de titres intermédiés. Le Titre VII établit des interdictions et des infractions particulières, telles que les pratiques déloyales, abusives ou frauduleuses[184] ou la présentation ou la transmission d’informations fausses ou trompeuses[185]. Toute personne contrevenant à la loi est passible d’amendes ou de peines d’emprisonnement d’au plus cinq ans moins un jour[186]. Le Titre IX confère à l’AMF un pouvoir réglementaire, qui peut également être exercé par le gouvernement[187].

[112]     La Loi sur le transfert de valeurs mobilières et l'obtention de titres intermédiés vise, dans un contexte d'harmonisation de la législation des provinces et territoires canadiens, à établir le cadre juridique régissant certains aspects de droit privé applicable[188]. Elle présente donc une série de définitions : transfert, émetteur, valeurs mobilières, actifs financiers, avis, livraison, endossement, garanties, etc. Elle déclare l’émetteur responsable de l’inscription tardive ou fautive du transfert d'une valeur mobilière[189]. Elle régit l’exercice de ses droits par le titulaire d'un titre intermédié[190]. Elle prescrit certaines obligations aux intermédiaires en valeurs mobilières[191]. Elle établit des règles de préséance entre plusieurs acquéreurs à titre onéreux de droits sur un titre intermédié[192].

[113]     Finalement, mentionnons que le Code civil du Québec, en plus de diverses références aux valeurs mobilières, leur alloue un paragraphe complet du Titre deuxième du Livre Dixième relatif aux conflits des lois. Il y est notamment prévu que la validité d'une valeur mobilière est régie par la loi de l'État en vertu de laquelle l'émetteur est constitué. Ce même État, sauf toute autre loi désignée, régit d’autres droits et obligations de l'émetteur. Également, la loi de l'État de la situation d'un certificat de valeur mobilière au moment de la livraison est applicable à la question de revendication[193].

[114]     Les autres provinces et territoires canadiens disposent tous de régime de réglementation des valeurs mobilières similaires[194].

Conclusion sur le caractère véritable

[115]     À la lumière de ce qui précède, je suis d’avis que l'objet poursuivi par le gouvernement fédéral dans la Proposition est de rendre le régime de réglementation des valeurs mobilières canadien plus uniforme, plus efficace et plus apte à prévenir les risques systémiques pouvant menacer le système financier. J’utilise l’expression « risque systémique » au sens où l’entend Trebilcock dans la définition suivante :

[R]isque que l’incapacité d’un intervenant sur le marché à remplir ses obligations amène les autres à ne pas pouvoir remplir les leurs, ce qui provoquerait une chaîne de conséquences économiques négatives qui se propageraient à l’ensemble du système financier.[195]

[116]     Étant donné la preuve d’expert contradictoire qui nous a été soumise et le standard de preuve applicable en l’espèce, il me suffit pour le moment d’identifier ces problèmes comme étant ceux visés par le gouvernement, sans avoir à me prononcer sur leur existence. Cette conclusion ressort également de mon étude historique des initiatives d’harmonisation entreprises depuis le début du 20e siècle et des nombreux rapports publiés à ces occasions. Finalement, le Préambule et les articles 9 et 16 de la Proposition confirment la poursuite de ces trois objectifs principaux.

[117]     Il est hasardeux d’évaluer les effets potentiels d’un texte de loi qui n’a pas encore été adopté. Ceci est toutefois nécessaire, afin que la détermination du caractère véritable de la Proposition ne se limite pas à la caractéristique principale que son auteur souhaite lui attribuer, mais fournisse bien une description la plus fidèle possible à la réalité. Faire autrement serait courir le risque de déclarer valide une législation déguisée et de légitimer un détournement de pouvoir. Le juge Rand nous met d’ailleurs explicitement en garde dans le Renvoi sur la margarine de la Cour suprême :

Ordinarily a preamble indicates the purpose of the statute and it may be a guide to the meaning and scope of the language where that is doubtful or ambiguous. But when the question is the real character of the legislation for the purposes of jurisdiction between two legislatures under a federal constitution, different considerations arise. A legislation cannot conclude the question by a declaration in a preamble: at most it is a fact to be taken into account, the weight to be given to it depending on all the circumstances […][196] (je souligne)

[118]     Il ne fait pas de doute que la diminution des coûts et la prévention de risques systémiques sont des objectifs poursuivis par le gouvernement fédéral. L’harmonisation des lois et les bénéfices qui peuvent en découler ne sont toutefois pas pertinents quant à la détermination du caractère véritable d’une loi, puisque par définition une loi fédérale peut s’appliquer uniformément a mari usque ad mare alors qu’une loi provinciale sera confinée aux limites de son territoire. Puisque n’importe quelle loi fédérale a pour effet une certaine harmonisation, considérer un tel objectif serait circulaire et s’y limiter serait s’abstenir d’identifier la matière sur laquelle porte véritablement la Proposition.

[119]     De plus, l’importance limitée des quelques mesures que l’on peut relier à l’objectif de prévention des risques systémiques me convainc que ce dernier ne relève pas du caractère véritable de la Proposition, malgré l’importance qu’on lui accorde dans le Préambule et aux articles 9 et 16. La Proposition ne prévoit à cet égard que le pouvoir d’intervention d’urgence en matière réglementaire du gouverneur en conseil prévu à la Partie 14 et deux structures vouées à l’échange d’information relative à la réglementation, le Conseil des ministres et le Forum des orientations en matière de réglementation, aux parties 1 et 2. Ces mesures sont trop peu nombreuses et trop peu importantes dans leur effet envisageable pour pouvoir être qualifiées de dominantes. Au contraire, Choi et Spink me convainquent plutôt que c’est indirectement, par la réglementation de l’ensemble du comportement des participants du marché des valeurs mobilières, que la Proposition s’adresse le plus significativement à la prévention du risque systémique.

[120]     À ce sujet, le juge Beetz a formulé dans sa dissidence dans le Renvoi : Loi anti-inflation une distinction pertinente entre l’occasion à laquelle une loi est adoptée et son caractère véritable. Une loi s’inscrivant dans un programme général visant à atteindre un objectif lui aussi général ne relèvera pas nécessairement de la matière de cet objectif :

Je ne doute pas que la Loi anti-inflation fait partie d’un programme plus général visant à combattre l’inflation qui peut inclure des mesures fiscales et monétaires ainsi que des politiques de réduction des dépenses publiques. Je suis disposé à admettre que l’inflation a constitué l’occasion ou la raison de la promulgation de cette loi, mais je n’accepte pas qu’elle en constitue le sujet. Pour qualifier une disposition législative, il faut examiner son opération, ses effets et l’étendue de ceux-ci plutôt que son but ultime lorsque ce dernier embrasse tout. […] [L]a Loi anti-inflation, comme son préambule l’indique, est manifestement une loi relative au contrôle des marges bénéficiaires, des prix, des dividendes et des rémunérations, soit, en ce qui concerne le secteur privé provincial, une loi relative à la réglementation du commerce local, aux contrats et à la propriété et aux droits civils dans les provinces, adoptée dans le cadre d’un programme de lutte à l’inflation. La propriété et les droits civils dans les provinces sont, pour la plus grande part, l’essence et la substance ou le sujet de la Loi anti-inflation. […][197]

[121]     Au reste, le texte de la Proposition révèle les attributs classiques d’un régime de réglementation du comportement des participants du marché des valeurs mobilières. Elle encadre les émissions sur le marché primaire et les transactions sur le marché secondaire au moyen de diverses obligations (exigence d’information et de déclaration d’initiés des émetteurs, reconnaissance des intermédiaires, désignation de personnes aptes à fournir des services aux participants du marché, encadrement des offres d’achat, interdiction de comportements visant à tromper le marché, etc.) et prévoit le respect de ces obligations par des sanctions pénales et criminelles et par une série de recours civils. Je conclus donc que la caractéristique principale, l’idée maîtresse ou le sens véritable de la Proposition est la réglementation du commerce des valeurs mobilières.

[122]     Je ne vois pas de caractère véritable concurrent, tel que le maintien de l'intégrité du système financier et le maintien de marchés des capitaux compétitifs, qui permettrait l’adoption de la loi par le Parlement en vertu d’un double aspect. Les autres aspects qui ont été plaidés par le PGC ont un niveau de généralité excessif ou ne sont qu’accessoires au texte qui nous est présenté. D’ailleurs, la Proposition se distingue des autres domaines pouvant être sujets à un double aspect, dans la mesure où le régime fédéral ne propose pas de cadre complémentaire aux régimes provinciaux, mais bien un régime s’y substituant. Ses dispositions sont tellement similaires à celles des lois provinciales actuellement en vigueur qu’elle est vouée à rendre la majorité d’entre elles inopérantes pour cause d’incompatibilité, à moins qu’elles ne soient carrément retirées. 

[123]     J’évaluerai maintenant à quelle matière prévue à la Loi constitutionnelle de 1867 appartient l’unique caractère véritable de la Proposition. Je débuterai par la compétence provinciale en matière de propriété et de droits civils et poursuivrai avec la compétence fédérale en matière d’échanges et commerce.

[124]     Les propos suivants des juges Binnie et LeBel prononcés dans l’arrêt Banque canadienne de l’Ouest c. Alberta guideront cet exercice de classification :

Le partage des compétences prévu aux art. 91 à 95 de la Loi constitutionnelle de 1867 constitue le fondement de notre système fédéral. Il vise à respecter la diversité locale au sein de la nation fédérale en conférant de « larges pouvoirs » aux législatures provinciales, tout en « réservant au Parlement des pouvoirs dont l’exercice se prêtait davantage à l’ensemble du pays »[198].

Compétence provinciale en matière de propriété et de droits civils

Origines historiques

[125]     La compétence provinciale en matière de propriété et de droits civils remonte aux premiers moments de la colonisation européenne. À la suite de la collision entre deux empires dont les habitants de l’Amérique du Nord devaient être témoins lors de la Conquête, Georges III, roi du Royaume-Uni et d’Irlande, instaura le droit anglais tant en matière criminelle qu’en matière civile dans la Province de Québec. Sa Proclamation royale de 1763[199] prévoit :

Nous avons donné aux gouverneurs de Nos colonies sous Notre grand sceau, le pouvoir de créer et d'établir, de l'avis de Nosdits conseils, des tribunaux civils et des cours de justice publique dans Nosdites colonies pour entendre et juger toutes les causes aussi bien criminelles que civiles, suivant la loi et l'équité, conformément autant que possible aux lois anglaises; […](je souligne)

 

We have given Power under our Great Seal to the Governors of our said Colonies respectively to erect and constitute, with the Advice of our said Councils respectively, Courts of Judicature and public Justice within our Said Colonies for hearing and determining all Causes, as well Criminal as Civil, according to Law and Equity, and as near as may be agreeable to the Laws of England, […]

[126]     L’Acte qui règle plus solidement le gouvernement de la province de Québec en Amérique septentrionale ou Acte de Québec de 1774[200] instaure un nouvel équilibre entre Canadiens anglais et Canadiens français. Par son article VIII, il rétablit le droit privé d’origine française pour les questions relatives à la propriété et aux droits civils (« Property and Civil Rights ») :

Il est aussi Établi par la susdite autorité, que tous les sujets Canadiens de Sa Majesté en ladite province de Québec; […] pourront aussi tenir leurs propriétés et possessions, et en jouir, ensemble de tous les usages et coutumes qui les concernent, et de tous leurs autres droits ce citoïens, d'une manière aussi ample, aussi étendue, et aussi avantageuse, que si les dites proclamation, commissions, ordonnances, et autres actes et instruments, n'avoient point été faits, en gardant à sa Majesté la foi et fidélité qu'ils lui doivent, et la soumission due à la couronne et au parlement de la Grande-Bretagne: et que dans toutes affaires en litige, qui concerneront leurs propriétés et leurs droits de citoïens, ils auront recours aux lois du Canada, comme les maximes sur lesquelles elles doivent être décidées […] (je souligne)

And be it further enacted by the Authority aforesaid, That all his Majesty's Canadian Subjects within the Province of Quebec […] may also hold and enjoy their Property and Possessions, together with all Customs and Usages relative thereto, and all other their Civil Rights in as large, ample, and beneficial Manner as if the said Proclamation, Commissions, Ordinances, and other Acts and Instruments had not been made, and as may consist with their Allegiance to his Majesty, and Subjection to the Crown and Parliament of Great Britain; and that in all Matters of Controversy, relative to Property and Civil Rights, Resort shall be had to the Laws of Canada, as the Rule for the Decision of the same […]

[127]     Le professeur Gil Rémillard observe que les documents constitutionnels qui suivirent s’inscrivent dans la continuité de cet acte. Il souligne l’importance qu’a eue ce processus pour la préservation des coutumes juridiques : 

L’Acte de 1867 signifie tout d’abord pour les Canadiens français du Bas-Canada, la fin du régime d’union qui est considéré comme une injustice imposée à la suite des troubles de 1837-38. Le pacte fédératif est ainsi pour eux un pas déterminant dans l’expression juridique de leur identité nationale. En ce sens, l’Acte de 1867 est la prolongation de l’Acte de Québec de 1774 et de l’Acte constitutionnel de 1791 qui a permis à la communauté conquise de 1760 de retrouver ses coutumes juridiques et son identité nationale.[201] (je souligne)

[128]     Tremblay est du même avis :

L’article 92(13) de l’Acte de l’Amérique du Nord britannique apparaît donc intimement lié à l’histoire du Canada et particulièrement à la conservation du droit civil français dans la province de Québec. Dans l’Acte de Québec de 1774, l’expression « la propriété et les droits civils » représente la garantie juridique de la conservation du droit civil français; elle cautionne la continuité de la tradition intellectuelle française dans le domaine du droit privé. Elle autorise les Canadiens, et cela conformément aux principes du droit international et à la pratique des nations, à régler leurs relations privées en accord avec un système juridique connu.[202]

[129]     La juge L’Heureux-Dubé en indique tout autant dans l’arrêt Laurentide motels ltd. c. Beauport (Ville) : 

L'Acte de Québec de 1774, a scellé le sort des deux grands systèmes juridiques qui allaient régir le droit applicable au Québec:  le droit civil français tel qu'il existait avant 1760 avec ses modifications subséquentes au Québec pour tout ce qui touche à la propriété et aux droits civils (property and civil rights) et la common law telle qu'elle existait en Angleterre à la même époque avec ses modifications subséquentes en ce qui concerne le droit public.[203]

[130]     Ainsi, l’article XXXIII de l’Acte constitutionnel de 1791, ou Acte abrogeant certaines parties d’une loi votée la quatorzième année du règne de Sa Majesté, intitulée « Acte à l’effet de pourvoir de façon plus efficace au gouvernement de la province de Québec dans l’Amérique du Nord » et arrêtant de nouvelles dispositions pour le gouvernement de ladite province[204], prévoit le maintien des lois existantes tant dans le Haut-Canada que le Bas-Canada, nouvellement créés :

Et il est de plus statué par la dite Autorité, que toutes Loix, Statuts, et Ordonnances, qui seront en force le jour qui sera fixé de la manière ci-après ordonne pour le commencement de cet Acte, dans les dites Provinces, ou l'une ou l'autre d'icelles, ou dans aucune de leurs parties respectivement, resteront et continueront dans la même force, autorité, et effet, dans chacune des dites Provinces respectivement, comme si cet Acte n'eut pas été fait; et comme si la dite Province de Québec; n'eut pas été divisée; excepte en autant qu'elles ont été expressément rappelées ou variées par cet Acte, ou en autant qu'elles seront ou pourront ci-après, en vertu et sous l'autorité de cet Acte, être rappellées ou variées par sa Majesté, ses Héritiers ou Successeurs, par et de l'avis et consentement des Conseils Législatifs et des Assemblées des dites Provinces respectivement, […] (je souligne)

And be it further enacted by the Authority aforesaid, That all Laws, Statutes, and Ordinances, which shall be in force on the Day to be fixed in the Manner herein­-after directed for the Commencement of this Act, within the said Provinces, or either of them, or in any Part thereof respectively, shall remain and continue to be of the same Force, Authority, and Effect, in each of the said Provinces respectively, as if this Act had not been made, and as if the said Province of Quebec had not been divided; except in so far as the same are expressly repealed or varied by this Act, or in so far as the same shall or may hereafter, by virtue of and under the Authority of this Act, be repealed or varied by his Majesty, his Heirs or Successors, by and with the Advice and Consent of the Legislative Councils and Assemblies of the said Provinces respectively, […]

[131]     L’article XLVI de l’Acte d’union, 1840, ou Acte pour réunir les provinces du Haut et du Bas-Canada, et pour le gouvernement du Canada, reprend substantiellement le même texte[205]. Finalement, la Loi constitutionnelle de 1867 reprend telle quelle l’expression anglaise « Property and Civil Rights » dans la liste des compétences provinciales énumérées. Elle spécifie également que toutes les lois en vigueur au Québec au moment de l’union continueront d’être en vigueur jusqu’à la date où elles seront modifiées par le Parlement, ce qui eut pour effet de permettre à certaines lois de perdurer jusqu’à nos jours malgré la confédération :

92. Dans chaque province la législature pourra exclusivement faire des lois relatives aux matières tombant dans les catégories de sujets ci-dessous énumérés, savoir : […]

 

13. La propriété et les droits civils dans la province; […]

 

129. Sauf toute disposition contraire prescrite par la présente loi, toutes les lois en force en Canada, dans la Nouvelle-Écosse ou le Nouveau-Brunswick, lors de l'union, tous les tribunaux de juridiction civile et criminelle, toutes les commissions, pouvoirs et autorités ayant force légale, et tous les officiers judiciaires, administratifs et ministériels, en existence dans ces provinces à l'époque de l'union, continueront d'exister dans les provinces d'Ontario, de Québec, de la Nouvelle-Écosse et du Nouveau-Brunswick respectivement, comme si l'union n'avait pas eu lieu; mais ils pourront, néanmoins (sauf les cas prévus par des lois du parlement de la Grande-Bretagne ou du parlement du Royaume-Uni de la Grande-Bretagne et d'Irlande), être révoqués, abolis ou modifiés par le parlement du Canada, ou par la législature de la province respective, conformément à l'autorité du parlement ou de cette législature en vertu de la présente loi.

 

92. In each Province the Legislature may exclusively make Laws in relation to Matters coming within the Classes of Subjects next hereinafter enumerated; that is to say, […]

 

13. Property and Civil Rights in the Province. […]

 

129. Except as otherwise provided by this Act, all Laws in force in Canada, Nova Scotia, or New Brunswick at the Union, and all Courts of Civil and Criminal Jurisdiction, and all legal Commissions, Powers, and Authorities, and all Officers, Judicial, Administrative, and Ministerial, existing therein at the Union, shall continue in Ontario, Quebec, Nova Scotia, and New Brunswick respectively, as if the Union had not been made; subject nevertheless (except with respect to such as are enacted by or exist under Acts of the Parliament of Great Britain or of the Parliament of the United Kingdom of Great Britain and Ireland), to be repealed, abolished, or altered by the Parliament of Canada, or by the Legislature of the respective Province, according to the Authority of the Parliament or of that Legislature under this Act.

[132]     Malgré le peu de commentaires des pères de la Confédération quant à la préservation du droit civil parmi les compétences provinciales, Tremblay note dans son étude du paragraphe 92(13) qu’elle était indéniablement une des conditions du compromis menant à l’union des quatre provinces fondatrices :

[L]es différences existant entre les systèmes juridiques du Bas-Canada et des autres provinces étaient, de l’avis même de Macdonald, une des causes profondes de l’impossibilité de réaliser l’union législative; le maintien obligatoire de ces différences conduisait donc à la fédération. Jamais le Bas-Canada n’aurait accepté un régime qui l’aurait dépossédé des avantages de l’Acte de Québec ou qui aurait rendu aléatoires les bénéfices de la codification de ses lois civiles.[206]

[133]     L’intention fédérative est un des principes applicables en matière d’interprétation constitutionnelle. Dans le Renvoi : Résolution pour modifier la Constitution[207], la Cour suprême prit en considération la définition établie par le Conseil privé dans l’arrêt Liquidators of the Maritime Bank of Canada c. Receiver-General of New Brunswick. Lord Watson formula cette notion comme suit :

Le but de l’Acte n’était pas de fusionner les provinces en une seule ni de subordonner les gouvernements provinciaux à une autorité centrale, mais de créer un gouvernement fédéral dans lequel elles seraient toutes représentées et auquel serait confiée de façon exclusive l’administration des affaires dans lesquelles elles avaient un intérêt commun, chaque province conservant son indépendance et son autonomie.[208] (je souligne)

[134]     Cette revue de nos divers documents constitutionnels révèle que l’expression « propriété et droits civils dans la province » reflète l’évolution de la protection consentie au droit privé au Québec depuis la chute de la Nouvelle-France. Il en découle que son sens doit tenir compte du contexte historique et politique duquel il provient. L’adoption de l’Acte de Québec de 1774 accordait une certaine protection à l’existence du peuple canadien-français. L’expression désigne donc l’ensemble du droit privé régissant les interactions entre personnes au Québec. L’illustration la plus notoire de l’application de cette compétence est sans conteste l’adoption du Code civil du Bas-Canada en 1865, précurseur de l’actuel Code civil du Québec. Hogg indique d’ailleurs à ce sujet :

[S]ubject to the qualifications required by the new federal scheme, it is clear that the framers of the Constitution act understood the familiar phrase [“Property and Civil Rights”] in the same sense it obtained in 1792 and 1774, that is to say, as a compendious description of the entire body of private law which governs the relationships between subject and subject, as opposed to the law which governs the relationship between the subject and the institutions of government.[209] (je souligne)

[135]     Ainsi, si ce n’était de ses origines historiques, on ferait mieux de traduire le paragraphe 92(13) de la Loi constitutionnelle de 1867 tout simplement par « droit privé dans la province ». À l’inverse, étant donné leur importance cruciale, ces origines ne peuvent être mises de côté et doivent guider la présente analyse.

Clause résiduaire de compétence provinciale

[136]     La compétence provinciale en matière de propriété et de droits civils, en plus de constituer l’ancrage du droit civil au Canada, contribue à l’équilibre fédératif en ayant joué dans une certaine mesure le rôle de clause résiduaire de compétence provinciale. Évidemment, le véritable pouvoir résiduaire prévu par la Loi constitutionnelle de 1867 est dévolu au Parlement en vertu du paragraphe introductif de l’article 91. Cependant, son association par la jurisprudence au paragraphe 92(16) suggère cette autre fonction.

[137]     Le paragraphe 92(16) prévoit une compétence provinciale générale sur « les matières d'une nature purement locale ou privée dans la province ». Rémillard le qualifie toutefois de « mini-pouvoir résiduaire » et note que, vu l’interprétation restreinte qu’il a reçue, c’est plutôt le paragraphe 92(13) qui occupe cette fonction :

Contrairement au pouvoir résiduaire fédéral qu’on retrouve au début de l’article 91, celui des provinces est la dernière catégorie de sujets énumérés à l’article 92 et a reçu une application fort restreinte. Originalement, on peut croire que l’article 92(16) a été prévu comme un compromis pour contre-balancer la compétence fédérale de légiférer pour la paix, l’ordre et le bon gouvernement, mais c’est un compromis bien mince qui, somme toute, a servi beaucoup plus de camouflage que de contrepoids effectif. L’article 92 qui accorde aux provinces leur sphère de juridiction, a été rédigé en termes forts limitatifs. Seule l’interprétation libérale du Comité judiciaire du Conseil privé de l’article 92(13) concernant la propriété et le droit civil, permettra d’élargir quelque peu le champ d’application de l’article 92 pour établir un certain équilibre avec le fédéral.[210] (je souligne)

[138]     Le professeur Gérald-A. Beaudoin observe le rapprochement opéré entre les deux articles, tout en mettant en garde contre leur signification distincte :

Il arrive souvent, en pratique, que les tribunaux englobent le paragraphe (16) dans le paragraphe (13); il y a tout de même une distinction à faire. Le paragraphe (16) est un pouvoir de type résiduel, qui comprend inter alia l’ordre public local […].[211]

[139]     La professeure Nicole Duplé est plutôt d’avis que les paragraphes 13 et 16 s’appliquent conjointement pour former la compétence provinciale résiduelle : 

Le paragraphe 92(16) attribue donc aux législatures une compétence en complément des autres chefs de compétence énumérées dans l’article 92 et, notamment, du paragraphe 13, lequel est en quelque sorte aussi un pouvoir résiduel provincial en raison du grand nombre de sujets qui sont susceptibles de s’y rattacher.

[…] Malgré [la soustraction des catégories de sujets énumérés à l’article 91], la compétence visée au paragraphe 92(13) est suffisamment englobante, surtout lorsqu’elle est examinée en conjonction avec le paragraphe 16 du même article, pour que de nombreuses matières législatives puisse y être rattachées. Le Code civil du Québec et généralement toute la législation relative aux relations entre personnes privées dans la province, relèvent du paragraphe 92(13.)[212]

[140]     Cette approche fut constatée récemment par la juge en chef de la Cour suprême, qui nota dans le Renvoi relatif à la Loi sur la procréation assistée la vaste ampleur de la compétence provinciale en matière de propriété et de droits civils :

Dans la présente affaire, les dispositions accessoires ressortissent généralement aux pouvoirs provinciaux sur la propriété et les droits civils (par. 92(13)) et sur les matières d’une nature purement locale ou privée (par. 92(16).  Il s’agit de deux chefs de compétence très vastes, et on estime souvent qu’ils sont à l’origine d’une compétence résiduelle: voir Hogg, aux p. 17-2 et 17-3.[213] (je souligne)

[141]     L’extrait de Hogg auquel se réfère la juge en chef est le suivant :

In Canada, the provincial heads of power include one of great extent and importance. This is s. 92(13), “property and civil rights in the province”, a phrase which is apt to include most of the private law of property, contracts and torts and their many derivatives. Indeed, at the hands of the Privy Council, s. 92(13) became a kind of residuary power itself, and one which was much more important than the federal peace, order, and good government power. A second potentially sweeping head of provincial power is s. 92(16), “generally all matter of a merely local or private nature in the province”. Albert S. Abel used the existence of s. 92(16) as the basis for an argument that there is no residuary power in the Constitution Act, 1867 at all. He said that p.o.g.g. and s. 92(16) were two complementary grants of power which distributed the residue between the two levels of government. But, as Abel himself conceded, one might just as easily speak of two residuary clauses as none, and of the two s. 92(16) has in practice turned out to be quite unimportant, because its work has been done for it by s. 92(13).[214] (je souligne)

[142]     Il semble donc possible que le paragraphe 92(13) constitue une quasi-clause résiduaire de compétence provinciale opérant conjointement avec le paragraphe 92(16) de la Loi constitutionnelle de 1867. Le recours fréquent qu’on y a fait lui suggère une fonction de maintien de l’équilibre du partage constitutionnel des compétences entre les deux paliers de gouvernement dont il pourrait être approprié de tenir compte à l’heure de son interprétation.

Étendue de la compétence

[143]     L’arrêt du Comité judiciaire du Conseil privé Citizens' Insurance Company of Canada c. Parsons fait autorité en matière de définition de la compétence provinciale en matière de propriété et de droits civils dans la province. On y plaida qu’une loi ontarienne sur les assurances, An Act to secure uniform Conditions in Policies of Fire Insurance, était ultra vires de la compétence provinciale parce qu’elle relevait de la compétence fédérale en matière d’échanges et de commerce. Sir Montague Smith tint alors ces propos éloquents sur la difficulté d’interpréter l’expression générale « échanges et commerce » sans qu’elle englobe ce qui avait été envisagé par les pères de la Confédération comme relevant de la compétence en matière de « propriété et droits civils » :

Notwithstanding this endeavour to give pre-eminence to the dominion parliament in cases of a conflict of powers, it is obvious that in some cases where this apparent conflict exists, the legislature could not have intended that the powers exclusively assigned to the provincial legislature should be absorbed in those given to the dominion parliament. […] With regard to certain classes of subjects, therefore, generally described in sect. 91, legislative power may reside as to some matters falling within the general description of these subjects in the legislatures of the provinces. In these cases it is the duty of the Courts, however difficult it may be, to ascertain in what degree, and to what extent, authority to deal with matters falling within these classes of subjects exists in each legislature, and to define in the particular case before them the limits of their respective powers. It could not have been the intention that a conflict should exist; and, in order to prevent such a result, the two sections must be read together, and the language of one interpreted, and, where necessary, modified, by that of the other. In this way it may, in most cases, be found possible to arrive at a reasonable and practical construction of the language of the sections, so as to reconcile the respective powers they contain, and give effect to all of them.[215] (je souligne)

[144]     Il conclut finalement que la loi visée relevait de la législature provinciale, puisqu’elle traitait de contrats et des droits en découlant. Son raisonnement s’appuie sur une interprétation du paragraphe 92(13) de la Loi constitutionnelle de 1867 comme établissant un régime de droit privé d’origine civiliste au Québec :

The province of Quebec is omitted from [section 94 of the British North America Act] for the obvious reason that the law which governs property and civil rights in Quebec is in the main the French law as it existed at the time of the cession of Canada, and not the English law which prevails in the other provinces. The words "property and civil rights" are, obviously, used in the same sense in this section as in No. 13 of sect. 92, and there seems no reason for presuming that contracts and the rights arising from them were not intended to be included in this provision for uniformity. If, however, the narrow construction of the words "civil rights," contended for by the appellants were to prevail, the dominion parliament could, under its general power, legislate in regard to contracts in all and each of the provinces and as a consequence of this the province of Quebec, though now governed by its own Civil Code, founded on the French law, as regards contracts and their incidents, would be subject to have its law on that subject altered by the dominion legislature, and brought into uniformity with the English law prevailing in the other three provinces, notwithstanding that Quebec has been carefully left out of the uniformity section of the Act.[216]

[145]     Le juge Duff énonce dans l’arrêt Lawson v. Interior Tree Fruit and Vegetable Committee la justification suivante pour l’interprétation restrictive du paragraphe 91(2) de la Loi constitutionnelle de 1867 au profit de la compétence provinciale en matière de propriété et de droits civils :

La portée qu’on pourrait attribuer au par. 91(2) (s’il fallait considérer uniquement le sens ordinaire des mots, hors contexte) a été nécessairement restreinte, afin de préserver de toute diminution, sinon d’extinction effective, le degré d’autonomie dont les provinces étaient destinées à jouir d’après le programme d’ensemble de la loi.[217]

[146]     Dans Lymburn c. Mayland[218], le Conseil privé affirma la compétence provinciale en matière de valeurs mobilières en vertu du paragraphe 91(13) de la Loi constitutionnelle de 1867. Il était plaidé que, comme dans Reference re: The Sale of Shares Act, 1924 (Man.)[219], la Security Frauds Prevention Act de l’Alberta comportait une atteinte à la compétence fédérale d’incorporation de compagnies, relative à la paix, l’ordre et le bon gouvernement. Lord Atkin estima que l’objet de la loi était « to secure that persons who, carry on the business of dealing in securities shall be honest and of good repute, and in this way to protect the public from being defrauded. »[220] Il jugea qu’il était normal que toute compagnie soit sujette aux lois de la province quant à l’échange de valeurs mobilières et qu’il n’y avait pas matière à conclure que les activités des compagnies d’incorporation fédérale risquaient d’être paralysées par la loi provinciale.

[147]     L’année 1949 marque l’abolition des appels des décisions de la Cour suprême du Canada au Comité judiciaire du Conseil privé. Tentant de faire respecter le principe de fédéralisme tel que le fit Sir Montague Smith, le Conseil privé interpréta les compétences provinciales de manière à ce qu’elles ne cèdent pas le pas au bout de quelques décennies devant la compétence fédérale résiduaire de faire des lois pour la paix, l’ordre et le bon gouvernement du Canada. Tremblay observe :

Il appartenait au Conseil privé de décider si la constitution était fédérale ou non. Or, en décidant d’adopter le fédéralisme comme doctrine de base de l’union de 1867, il lui était désormais difficile de ne pas faire au texte de l’Acte les ajustements qui découlaient logiquement et de le rapprocher ainsi un peu plus des principes fondamentaux. Les pouvoirs fédéraux étaient manifestement trop grands, ceux des provinces trop limités et aussi trop menacés; il fallait assurer d’abord à ces derniers un minimum de sécurité et restreindre les pourvois du Dominion. C’est dans cette perspective, selon nous, que doit se comprendre le souci constant du Conseil privé de protéger et d’élargir les droits provinciaux. L’article 92(13) en fut le bénéficiaire, mais l’article 92(16) aurait pu jouer davantage.[221]

[148]     La compétence provinciale en matière de réglementation des valeurs mobilières fut confirmée par la Cour suprême dans l’arrêt Smith c. The Queen[222], qui traitait de son interaction avec la compétence fédérale en matière de droit criminel en vertu du paragraphe 91(27). La Securities Act  de l’Ontario créait une infraction de déclaration mensongère dans un prospectus requis pour l’émission de valeurs mobilières. La loi prévoyait une amende d’au plus 2 000 $ pour une personne et 25 000 $ pour une société et d’un emprisonnement d’au plus un an. Le juge en chef Kerwin confirma la constitutionnalité de la loi en vertu de l’arrêt Lymburn. Il ajouta que l’objet des infractions était d’assurer l’enregistrement des émetteurs et des valeurs mobilières afin qu’elles puissent être distribuées au public et qu’il pouvait validement être poursuivi par la province tout comme le Parlement en matière criminelle, en vertu d’un double aspect[223].

[149]     Dans Gregory & Company Inc. c. Quebec Securities Commission[224], la Cour suprême se prononça sur la portée territoriale de la compétence conférée par le paragraphe 92(13) de la Loi constitutionnelle de 1867, qui traite de la propriété et des droits civils « dans la province ». Un courtier argumentait qu’il n’était pas assujetti à la loi québécoise puisqu’il transigeait avec des personnes n’y résidant pas. Les actions visées étaient échangées dans la province et il recevait paiement à son bureau de Montréal. Le juge Fauteux, alors puîné, énonce que le caractère véritable de la loi est semblable à celui de celle contestée dans Lymburn et qu’il consiste en la réglementation du comportement des acteurs du marché des valeurs mobilières en vue de la protection du public. Sur la question de la territorialité, il qualifie les activités du courtier comme « activities initiated in the province by persons therein carrying on such a business. » et conclut qu’elles doivent être régies par la loi québécoise[225].

[150]     Dans l’arrêt Vapor Canada, la Cour suprême examina la validité d’une disposition de la Loi sur les marques de commerce créant des recours civils contre les individus s’adonnant à la concurrence déloyale. On argumenta que la loi était valide en vertu de la compétence fédérale en matière de droit criminel, de réglementation du commerce en général et de brevets et de marques de commerce. Le juge en chef Laskin jugea la disposition ultra vires en raison de son empiètement sur la compétence provinciale en matière de recours civils[226]. Nous examinerons dans la section suivante l’analyse conduite quant au paragraphe 91(2) de la Loi constitutionnelle de 1867.

[151]     L’arrêt Canadian Indemnity Co. c. Procureur général de la Colombie-Britannique[227] confronte la compétence provinciale en matière de propriété et de droits civils avec les compétences fédérales relatives aux échanges et au commerce interprovinciaux, conférée par le paragraphe 91(2) de la Loi constitutionnelle de 1867, et aux sociétés par actions d’incorporation fédérale, conférée par le préambule de ce même article. La Colombie-Britannique mit sur pied un régime d’assurance-automobile obligatoire et universel, dont la validité constitutionnelle fut contestée. Après avoir observé l’étalement national de l’industrie de l’assurance et l’impact du nouveau régime sur leurs activités, le juge Martland conclut que le caractère véritable de la loi n’en demeurait pas moins la réglementation du commerce des assurances dans la province, une matière relevant de la compétence provinciale[228]. Le juge rejette également la seconde prétention, en s’appuyant notamment sur l’arrêt Parsons[229].

[152]     L’arrêt Multiple Access s’inscrit dans la même lignée. Il fut allégué que certains articles du Securities Act de l’Ontario étaient ultra vires de la compétence provinciale à cause de leur impact sur des sociétés par actions d’incorporation fédérale. Le juge Dickson, alors puîné, déclare les dispositions attaquées validement adoptées. Il juge le caractère véritable du Securities Act comme étant la réglementation du commerce des valeurs mobilières et note que ceci, sous réserve de dispositions qui auraient pour effet de paralyser le fonctionnement d’une société par actions incorporée en vertu d’une loi fédérale, a été largement reconnu comme relevant de la compétence provinciale en matière de propriété et de droits civils :

[L]a constitution d’une compagnie en vertu de la loi fédérale n’immunise pas la compagnie contre les règlements provinciaux d’application générale relatifs aux valeurs mobilières. Depuis l’arrêt du Conseil privé Lymburn v. Mayland, [1932] A.C. 318, les dispositions des lois provinciales relatives aux valeurs mobilières ont été largement reconnues sur le plan constitutionnel. […]

Sous réserve de cette exception [c.-à-d. une loi qui viendrait paralyser le fonctionnement de la compagnie], une compagnie constituée en vertu d’une loi fédérale qui a le pouvoir d’exercer une activité particulière dans une province est assujettie aux lois provinciales valides qui régissent cette activité. Si elle souhaite réunir des capitaux par la vente de valeurs mobilières, il n’y a pas de raison pour qu’elle ne soit pas assujettie aux lois provinciales applicables à toutes les personnes qui, dans la province, souhaitent réunir des capitaux par la vente de valeurs mobilières, et qu’elle ne soit pas assujettie par la suite aux règles qui exigent l’honnêteté dans le commerce des valeurs mobilières afin de protéger le public contre toute fraude.[230] (je souligne)

[153]     Je traiterai plus loin des commentaires des juges Dickson et Estey prononcés dans ce même arrêt quant à l’interaction entre les lois provinciales sur les valeurs mobilières et la compétence fédérale en matière de commerce interprovincial et international.

[154]     L’arrêt Global Securities traite de la constitutionnalité de la Securities Act de Colombie-Britannique, qui habilitait la British Columbia Securities Commission à exiger certains renseignements des participants du marché afin de les transmettre à la SEC. Similairement à l’arrêt Gregory, il fut demandé à la Cour si l’article permettant cette coopération était ultra vires de la compétence territoriale de la province. Le juge Iacobucci conclut que la disposition contestée relève de la compétence de la législature provinciale en matière de propriété et de droits civils, et que par conséquent il n’est pas nécessaire de juger de la validité de la loi dans son ensemble. Il ajoute que même si la disposition prise indépendamment ne relevait pas de la compétence provinciale, elle constituerait un accessoire nécessaire d’un régime législatif valide.

[155]     Il qualifie comme suit le caractère véritable de la disposition attaquée : « la réglementation efficace du marché des valeurs mobilières dans la province, une tâche qui est considérée depuis longtemps comme relevant de la compétence des provinces »[231]. Le juge rappelle également que cette compétence « ne se limite pas aux questions purement intraprovinciales ». Il trace une analogie entre la réglementation de la conduite professionnelle des avocats, une compétence de nature personnelle qui peut dépasser les frontières, et la réglementation personnelle des vendeurs de valeurs mobilières. Il arrive ainsi à la conclusion que dans les deux cas l’obtention d’information sur les violations ayant eu lieu à l’étranger fait partie du caractère véritable d’une loi visant à réglementer un domaine à l’intérieur de la province[232].

[156]     Il appert donc, comme l’indique Hogg, que, sous réserve des matières explicitement attribuées au Parlement, la réglementation d’un secteur particulier de l’économie doit être vue sous l’angle des relations contractuelles et comme relevant de la compétence provinciale, plutôt qu’en fonction des objectifs nationaux qu’elle peut également poursuivre :

The gaps in federal power [as it relates to business] are covered by the provincial power over property and civil rights. The double-aspect doctrine also ensures substantial areas of concurrency even when federal power exists. The point is that the regulation of an industry, or the more general regulation of prices or profits or combinations, has traditionally been regarded by the courts, not in terms of its ultimate, often nation-wide objectives, but in terms of its immediate impact upon freedom of contract and property rights. In these terms, of course, restraints on business fall into the category of property and civil rights in the province.[233] (je souligne)

Conclusion sur la compétence en matière de propriété et de droits civils

[157]     Il ressort de cette revue de la jurisprudence que la réglementation des valeurs mobilières relève de la compétence provinciale exclusive en matière de propriété et de droits civils dans la province. Cette conclusion est conforme à la possibilité que le paragraphe 92(13) ait adopté au fil du temps un statut de quasi-clause résiduaire de compétence provinciale. Adoptée en vertu de cette matière, une loi provinciale de réglementation des valeurs mobilières peut également avoir des effets incidents sur des matières de compétence fédérale. Ainsi, une telle loi peut imposer des obligations aux sociétés par actions d’incorporation fédérale, si elle n’a pas pour effet de paralyser leurs activités. Elle peut créer des infractions qui s’apparentent à celles que le Parlement pourrait adopter en matière criminelle. Elle peut finalement dépasser les questions strictement intraprovinciales, et traiter d’industries dont les contrats sont de nature interprovinciale ou qui exigent une certaine part de coopération internationale. Ces intersections sont alors sujettes à un double aspect.

[158]     Je suis donc d’avis que la Proposition, exception faite notamment des structures nationales et des infractions criminelles qu’elle prévoit, pourrait être validement adoptée par les provinces en vertu de leur compétence en matière de propriété et de droits civils. Dans la partie qui suit, j’examinerai s’il en va de même quant à la compétence fédérale en matière d’échanges et de commerce.

La compétence fédérale en matière d’échanges et de commerce

[159]     Le paragraphe 91(2) de la Loi constitutionnelle de 1867 prévoit :

91. Il sera loisible à la Reine, de l'avis et du consentement du Sénat et de la Chambre des Communes, de faire des lois pour la paix, l'ordre et le bon gouvernement du Canada, relativement à toutes les matières ne tombant pas dans les catégories de sujets par la présente loi exclusivement assignés aux législatures des provinces; mais, pour plus de garantie, sans toutefois restreindre la généralité des termes ci-haut employés dans le présent article, il est par la présente déclaré que (nonobstant toute disposition contraire énoncée dans la présente loi) l'autorité législative exclusive du parlement du Canada s'étend à toutes les matières tombant dans les catégories de sujets ci-dessous énumérés, savoir : […]

 

2. La réglementation du trafic et du commerce. […]

 

Et aucune des matières énoncées dans les catégories de sujets énumérés dans le présent article ne sera réputée tomber dans la catégorie des matières d'une nature locale ou privée comprises dans l'énumération des catégories de sujets exclusivement assignés par la présente loi aux législatures des provinces.

91. It shall be lawful for the Queen, by and with the Advice and Consent of the Senate and House of Commons, to make Laws for the Peace, Order, and good Government of Canada, in relation to all Matters not coming within the Classes of Subjects by this Act assigned exclusively to the Legislatures of the Provinces; and for greater Certainty, but not so as to restrict the Generality of the foregoing Terms of this Section, it is hereby declared that (notwithstanding anything in this Act) the exclusive Legislative Authority of the Parliament of Canada extends to all Matters coming within the Classes of Subjects next hereinafter enumerated; that is to say, […]

 

2. The Regulation of Trade and Commerce. […]

 

And any Matter coming within any of the Classes of Subjects enumerated in this Section shall not be deemed to come within the Class of Matters of a local or private Nature comprised in the Enumeration of the Classes of Subjects by this Act assigned exclusively to the Legislatures of the Provinces.(47)

[160]      Je commence par observer qu’il n’existe regrettablement pas de version officielle de la Loi constitutionnelle de 1867 en français. Différentes traductions de l’expression « Trade and Commerce » sont utilisées, la version du ministère de la Justice du Canada proposant « trafic et commerce » et la Cour suprême ayant adopté « échanges et commerce » dans ses arrêts plus récents. Faute de mieux, j’emploierai la seconde.

[161]     En remontant le fil de notre histoire constitutionnelle, on dénote la présence de l’expression « Regulation of Commerce » à l’article XLVI de l’Acte constitutionnel de 1791[234], qui prévoyait que le Parlement impérial ne prélèverait plus d’impôt dans les colonies, à l’exception de ceux nécessaires à la réglementation du commerce interprovincial, le fruit d’un tel impôt devant être dépensé dans la colonie dont il provenait :

Que le Roi et le Parlement de la Grande Bretagne n'imposeront aucun Droit Taxe, ou Cottisation quelconque, paiable dans aucune des Colonies, Provinces et Plantations de sa Majesté dans l'Amérique du Nord ou dans les Indes Occidentales, excepté seulement tels Droits qu'il pourra être convenable d'imposer pour le règlement du Commerce, […] rien contenu dans cet Acte ne s'étendra, ou ne sera entendu s'étendre à empêcher ou affecter l'exécution d'aucune Loi qui a été ou qui sera faite en aucun tems par sa Majesté, ses Héritiers ou Successeurs, et le Parlement de la Grande Bretagne, pour établir des Réglemens ou Prohibitions, ou pour imposer, lever ou retirer des droits pour le Règlement de la Navigation, ou pour le Règlement du Commerce qui se fera entre les dites deux Provinces, ou entre l'une ou l'autre des dites Provinces, et aucune autre partie des Territoires de sa Majesté, ou entre l'une ou l'autre des dites Provinces et aucun Pais ou État Etranger […] (je souligne)

That the King and Parliament of Great Britain will not impose any Duty, Tax, or Assessment whatever, payable in any of his Majesty's Colonies, Provinces, and Plantations in North America or the West Indies, except only such Duties as it may be expedient to impose for the Regulation of Commerce, […] nothing in this Act contained shall extend, or be construed to extend, to prevent or affect the Execution of any Law which hath been or shall at any Time be made by his Majesty, his Heirs or Successors, and the Parliament of Great Britain, for establishing Regulations or Prohibitions, or for imposing, levying, or collecting Duties for the Regulation of Navigation, or for the Regulation of the Commerce to be carried on between the said two Provinces, or between either of the said Provinces and any other Part of his Majesty's Dominions, or between either of the said Provinces and any foreign Country or State, […]

[162]     La même clause apparaît à l’article XLIII de l’Acte d’union de 1840. Pour Tremblay, c’est cette interprétation qu’il faut insuffler au paragraphe 91(2) de la Loi constitutionnelle de 1867, soit le commerce impliquant au minimum deux provinces, pour respecter l’intention des constituants de conférer au Parlement par cette « clause commerciale» une compétence sur des sujets « d’intérêt commun à toutes les provinces »[235]

[163]     Cette interprétation fut adoptée par le Conseil privé, sous réserve de l’ouverture qu’elle afficha pour une interprétation plus large. Dans l’arrêt Parsons dont j’ai traité précédemment, Sir Montague Smith définit le contenu de cette matière comme suit :

Par conséquent, si l'on interprète les mots « réglementation des échanges et du commerce» en s'aidant des divers moyens mentionnés plus haut [i.e. la présence d’autres matières à l’article 91 qui aurait été nécessaire autrement et l’emploi de cette expression dans l’Acte d’union], on voit qu'ils devraient inclure les arrangements politiques concernant les échanges qui requièrent la sanction du Parlement et la réglementation des échanges dans les matières d'intérêt interprovincial.  Il se pourrait qu'ils comprennent la réglementation générale des échanges s'appliquant à tout le Dominion.[236] (je souligne)

[164]     Ainsi naquirent les deux catégories qui devaient être développées par la jurisprudence : la réglementation du commerce interprovincial et international, et la réglementation générale du commerce au pays. Je procèderai maintenant à une étude plus approfondie de chacune d’entre elles.

Commerce interprovincial et international

[165]     Une série d’arrêts du Conseil privé reflète la tendance décentralisatrice dont nous avons déjà fait état. Ainsi, dans le renvoi In Re The Insur­ance Act of Canada, l’Alberta attaqua la validité du Insurance Act, 1910, qui prévoyait la réglementation des contrats d’assurance par le gouvernement fédéral. Le Vicomte Haldane écrit que la compétence en vertu du commerce interprovincial ne permet pas la réglementation d’une industrie dont les transactions sont intraprovinciales, aussi importante soit-elle. Il remarque que là où les constituants voulurent déroger à cette règle, ils le firent explicitement :

Their Lordships think that as the result of these decisions it must now be taken that the authority to legislate for the regulation of trade and commerce does not extend to the regulation by a licensing system of a particular trade in which Canadians would otherwise be free to engage in the provinces. […] No doubt the business of insurance is a very important one, which has attained to great dimensions in Canada. But this is equally true of other highly important and extensive forms of business in Canada which are today freely transacted under provincial authority. Where the British North America Act has taken such forms of business out of provincial jurisdiction, as in the case of banking, it has done so by express words which would have been unnecessary had the argument for the Dominion Government addressed to the Board from the Bar been well founded.[237] (je souligne)

[166]     La Cour suprême adopta une position similaire dans l’arrêt The King v. Eastern Terminal Elevator Co. relativement à une loi réglementant le commerce agricole[238]. Bien que la majorité des céréales canadiennes soient consommées dans une province autre que celle de leur production, le juge Duff, alors puîné, fut d’avis que le régime de permis d’élévateurs à grain et de réglementation sous l’égide d’un Board of Grain Commissioners for Canada traitait de travaux de nature locale, sujets à la compétence provinciale conférée par le paragraphe 92(16) de la Loi constitutionnelle de 1867. Il ajouta que l’approche contraire permettrait au Parlement de réglementer presque tous les commerces intraprovinciaux, au motif qu’une partie, aussi infime soit-elle, est dirigée vers le commerce extraprovincial. Il rejeta également l’argument selon lequel la mise sur pied d’un tel régime fédéral relevait de la compétence fédérale résiduaire, puisque les provinces, agissant conjointement, n’auraient pas la compétence pour arriver au même résultat. Selon lui, l’incapacité du Parlement ou d’une Législature d’adopter une loi ne doit pas nécessairement être résolue en transférant la compétence de l’une à l’autre :

[I]n a system involving a division of powers such as that set up by the British North America Act, it may often be that subsidiary legislation by the provinces or by the Dominion is required to give full effect to some beneficial and necessary scheme of legislation not entirely within the powers of either.[239]

[167]     Le Conseil privé rendit des jugements similaires dans le Renvoi sur la Loi sur l’organisation du marché des produits naturels[240] et le Renvoi sur la margarine[241]. Dans le premier, Lord Atkin fut d’avis qu’un régime de commercialisation de produits naturels sous la direction d’un Dominion Marketing Board était ultra vires de la compétence du Parlement en matière de commerce interprovincial, parce qu’il empiétait sur la compétence provinciale en matière de propriété et de droits civils. Les articles traitant spécifiquement de commerce interprovincial et de sanctions criminelles furent également jugés ultra vires, parce qu’ils étaient indissociablement liés à la loi en cause[242]. Dans le second, l’article du Dairy Industry Act qui visait à interdire la production et le commerce de la margarine afin de protéger l’industrie laitière fut jugé ultra vires de la compétence du Parlement en matière d’échanges et de commerce interprovincaux. Lord Morton of Henryton reprit l’analyse du Renvoi sur la Loi sur l’organisation du marché des produits naturels pour rejeter l’argument fondé sur la réglementation des échanges et du commerce. Il rejeta également l’argument fondé sur la compétence fédérale en matière criminelle, identifiant le caractère véritable de la loi comme « the protection and encouragement of the dairy industry in Canada. »[243]. Comme le note Hogg, cet arrêt ne doit toutefois pas être interprété comme niant la compétence fédérale de réglementation des importations en vertu du paragraphe 91(2) de la Loi constitutionnelle de 1867 reconnu par la Cour suprême du Canada dans cette même affaire[244].

[168]     Dans Caloil Inc. c. Attorney General of Canada[245], la constitutionnalité de la Loi sur l’Office national de l’énergie fut contestée, au motif qu’elle empiétait sur la compétence provinciale en matière de réglementation du commerce local. La loi interdisait de transporter l’essence importée plus à l’est d’un point donné en Ontario. Le juge Pigeon de la Cour suprême conclut que le caractère véritable de la législation était l’administration d’un programme de mise en marché extraprovinciale des importations d’essence, et qu’elle était valide malgré ses effets sur le commerce de l’essence à l’intérieur d’une province[246].

[169]     Dans le Renvoi relatif à la Loi sur l'organisation du marché des produits agricoles[247] et l’arrêt Fédération des producteurs de volailles du Québec c. Pelland[248], la Cour suprême se prononça sur la validité de lois adoptées dans le cadre de régimes mis sur pied par la délégation de pouvoir par les deux paliers de gouvernement à un organisme administratif. Dans le premier cas, un régime fédéral de commercialisation des œufs, permettant à l’Office canadien de commercialisation des œufs de fixer des contingents applicables tant au commerce interprovincial qu’au commerce intraprovincial, réglementant la possession de poules pondeuses et établissant diverses redevances, fut déclaré intra vires par la Cour suprême. Inversement, dans le second, la Cour jugea que la loi provinciale pouvait établir des contingents de production affectant des biens destinés au commerce interprovincial. Dans les deux cas, la Cour prit en considération le fait que les régimes mis en place faisaient suite à des accords intergouvernementaux et à une délégation de pouvoirs administratifs avant de légitimer les empiètements de compétence dans des situations de « fédéralisme coopératif». La juge Abella souligne comme suit le caractère particulier de ce genre de situation :

Selon moi, l’Accord fédéral-provincial de 1978, tout comme le programme établi dans le Renvoi sur les œufs, reflète en les concrétisant la créativité constitutionnelle et la souplesse coopérative du fédéralisme canadien.[249] 

[170]     Dans l’arrêt Supermarchés Dominion Ltd. c. R.[250], la Cour évalua la constitutionnalité de la Loi sur les normes des produits agricoles du Canada, qui imposait certains standards de qualité à des produits arborant le nom de qualité « Canada Extra de fantaisie », même s’ils étaient destinés au commerce local. Le juge Estey, se référant aux arrêts Parsons et Eastern Terminal Elevator, conclut que la loi était inapplicable en l’espèce. Il jugea que la compétence fédérale en matière d’échanges et de commerce ne s’étendait pas à des biens destinés au commerce intraprovincial, de compétence provinciale en vertu des paragraphes 92(13) et 92(16) de la Loi constitutionnelle de 1867. Même s’il admit que l’interaction entre le paragraphe 91(2) et la compétence provinciale en matière de commerce local serait peut-être amenée à changer[251], il distingua le conflit entre loi fédérale et loi provinciale qui lui était présenté des précédentes initiatives de coopération en matière de commercialisation[252].

[171]     Dans l’arrêt Brasseries Labatt du Canada Ltée c. Procureur général du Canada, la Cour se prononça sur un règlement fédéral traitant de l’étiquetage de bière légère édicté en vertu de la Loi des aliments et drogues. On argumenta que la réglementation était valide en vertu de la compétence fédérale en matière criminelle, en matière d’échanges et de commerce et en matière de paix, ordre et bon gouvernement. Le juge Estey examine la jurisprudence en matière d’échanges et de commerce interprovincial et conclut qu’elle ne trouve pas application en l’espèce, jugeant que l’aspect interprovincial de la distribution de la bière n’a pas été établi[253].

[172]     Finalement, bien que l’arrêt Multiple Access traitât de la compétence fédérale en matière d’incorporation de sociétés par actions, le juge Dickson, alors puîné, formula le commentaire suivant et suggéra qu’il ne serait pas impossible d’établir la compétence du Parlement relativement à la réglementation des valeurs mobilières en vertu de la compétence en matière de commerce interprovincial et international :

Le Parlement n’a pas encore adopté un système complet de législation concernant les valeurs mobilières. Jusqu’à ce jour au Canada, ce sont les provinces qui réglementent le marché des valeurs mobilières, différant à cet égard des États-Unis où la Securities and Exchange Commission réglemente le commerce et la distribution primaire des valeurs mobilières. Je ne veux pas, par mes propos en l’espèce, préjudicier au pouvoir constitutionnel du Parlement d’adopter une législation générale concernant les valeurs mobilières conformément à son pouvoir de faire des lois relatives aux échanges et au commerce interprovinciaux et internationaux. Cela revêt une importance particulière compte tenu du caractère interprovincial et, à vrai dire, international du secteur des valeurs mobilières.[254] (nous soulignons)

[173]     Le juge Estey, dissident, semble épouser la même approche :

Le substitut du procureur général du Canada n’a pas voulu fonder la validité de ces articles sur un argument indépendant portant que, en raison de l’aspect extra-provincial possible du commerce des valeurs mobilières, ils puissent s’appuyer uniquement sur le par. 91(2). Je me permets de dire qu’on contestera de plus en plus à l’avenir la position dominante qu’occupe maintenant l’organisme de réglementation du commerce des valeurs mobilières de la province où se trouve la Bourse la plus importante du pays. A mesure que s’accroîtront le nombre et l’importance des opérations multi-provinciales relatives aux valeurs mobilières, il en sera de même de la pression qui s’exerce sur le système de réglementation actuellement déséquilibré. Il reste à voir si cela précipitera une modification de l’évaluation, au niveau national, des exigences constitutionnelles et de la politique législative fédérale. En attendant, la décision en l’espèce doit être fonction des positions adoptées par les parties. (nous soulignons)

[174]     Il ressort de ce survol de la jurisprudence que le Parlement ne dispose pas de la compétence nécessaire pour établir des régimes uniques de réglementation des échanges à la fois intraprovinciaux et interprovinciaux. Au contraire, la Cour suprême s’est montrée favorable à des arrangements coopératifs entre gouvernements, à la suite des accords et des délégations de pouvoir un régime unique traite de tous les aspects d’un commerce dans une certaine industrie. Le critère déterminant, tel qu’il appert des arrêts Supermarchés Dominion ou Brasseries Labatt, en est un de preuve matérielle de la dimension locale ou interprovinciale du commerce visé.

[175]     Je mentionne en terminant qu’il est possible que le commerce des valeurs mobilières, dans ses dimensions interprovinciales et internationales seulement, relève de la compétence fédérale en matière de commerce. Le professeur Leclair, tout comme les professeurs Henri Brun, Guy Tremblay et Eugénie Brouillet[255], souligne qu’un tel régime « complémentaire» est envisageable et justifiable en vertu de principe de subsidiarité. Il paraphrase ainsi la proposition avancée par Me Cédric Sabbah :

Provinces would remain competent as regards the protection of investors and public protection, while Parliament would be endowed with the power to regulate matters having crossborder, i.e., extraprovincial aspects. That category would comprise matters such as the regulation of stock exchanges, hub of all sorts of interprovincial and international transactions. Representation of Canada in international forums and authority to negotiate international agreements would also fall in the federal lap. Finally, Sabbah argues for a federal power to establish minimal standards that provinces would have to integrate to their own sets of rules so as to prevent the dreaded “race to the bottom” and also, more importantly, because Ottawa is the only level of government that can legitimately claim a right to determine where the national public interest lies — the public interest being the guiding principle of all 13 securities regulators.[256]

[176]     Le PGC ne plaide pas que la Proposition peut être validement adoptée en vertu de cette première branche du paragraphe 92(13) de la Loi constitutionnelle de 1867. Cette dernière matière n’aurait, de toute manière, pu constituer le fondement nécessaire à l’adoption de la Proposition, étant donné que l’étendue de son caractère véritable s’étend bien au-delà de ses limites.

Compétence générale

[177]     Un des exemples de compétence fédérale en matière d’échanges et de commerce en général reconnus par la jurisprudence est la réglementation des sociétés par actions. Dans l’arrêt du Conseil privé John Deere Plow Co. c. Wharton, le vicomte Haldane énonçait que si l’on confère au Parlement le droit de créer des sociétés par actions, le mode d’exercice de leurs activités devient alors une question d’intérêt général pour tout le Dominion :

[L]e pouvoir de réglementer les échanges et le commerce permet en tout cas au Parlement du Canada de prescrire dans quelles mesures les compagnies dont les objets s’étendent à tout le Dominion peuvent exercer leurs pouvoirs et les restrictions qui les assortissent. Car si l’on reconnaît que le Parlement du Dominion peut créer pareilles compagnies, alors, le mode d’exercice de leur activité commerciale devient une question d’intérêt général pour tout le Dominion.[257] (je souligne)

[178]     Dans l’arrêt Vapor Canada, discuté plus haut, le juge en chef Laskin se prononça sur le contenu de la deuxième branche de la compétence en matière d’échanges et de commerce établie dans l’arrêt Parsons. Dans le paragraphe suivant, il établit les fondements des indices que retiendra la jurisprudence par la suite :

C’est en vain qu’on cherche dans l’art. 7, à plus forte raison dans l’al. e), un système de réglementation. L’application en est laissée à l’initiative des particuliers, sans contrôle public par un organisme qui surveillerait de façon permanente l’application des règlements, ce qui donnerait au moins quelque apparence de fondement à la prétention que l’al. e) de l’art. 7 est de portée nationale ou qu’il vise tout le Canada. L’objet de la disposition n’est pas le commerce mais l’éthique des personnes qui s’adonnent au commerce ou aux affaires, et, à mon avis, on ne peut maintenir une semblable disposition seule et sans lien avec un système général régissant les relations commerciales dépassant l’intérêt local. Même en disant qu’elle vise des pratiques commerciales, son application pour action civile à l’instance des particuliers lui donne un caractère local parce qu’elle vise, dans ses termes, des concurrents locaux ou à l’intérieur d’une même province aussi bien que des concurrents au niveau interprovincial.[258]

[179]      Le juge en chef reformula ces indices dans le Renvoi : Loi anti-inflation rendu peu de temps après[259] et aurait été prêt à reconnaître une compétence sur le commerce en général dans ses motifs dissidents rendus dans l’arrêt Brasserie Labatt[260]. Dans ce même arrêt, le juge Estey traita également de la réglementation des échanges et du commerce en général et affirma que le critère directeur était toujours celui énoncé dans John Deere Plow, soit « une question d’intérêt général pour tout le Dominion »[261]. Il remarque que « ni l’implantation nationale d’un commerce ou d’une entreprise ni même la publicité à l’échelon national de ses produits ne peuvent justifier à elles seules l’imposition d’une réglementation fédérale des échanges et du commerce »[262]. Il ajoute, se basant sur les propos du juge Duff, dissident dans le Renvoi relatif à la Loi de la commission de commerce[263], que cette matière ne donne pas compétence au Parlement pour réglementer un grand nombre de « contrats régissant le commerce d’un produit donné» s’il n’est pas compétent relativement à ces commerces pris individuellement[264].

[180]     Dans l’arrêt Transports Nationaux, la Cour suprême examina la constitutionnalité d’un article de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions habilitant le procureur général du Canada à intenter des poursuites pour des comportements nuisant à la concurrence. On argumenta que cet article empiétait sur la compétence provinciale d’administration de la justice que confère le paragraphe 92(14) de la Loi constitutionnelle de 1867. Le juge Dickson, alors puîné, fut d’avis que l’article en question pouvait validement être adopté par le Parlement, en vertu de sa compétence tant en matière criminelle qu’en matière de réglementation des échanges et du commerce en général. Quant à cette dernière matière, le juge commence par affirmer « qu’il n’y a pas de limites fixes à la portée du par. 91(2) et que les questions d’équili­bre constitutionnel jouent un rôle fondamental dans la détermination de cette portée dans un cas donné. »[265] Après une revue détaillée de la jurisprudence, il procède à la distinction suivante entre la réglementation du commerce local et la réglementation du commerce général :

Si la réglementation d’un seul commerce dans une province ne peut constituer une question d’in­térêt général pour tout le Dominion, cela tient â ce que cette réglementation constitue un aspect fon­damental de l’autonomie locale envisagée dans la Loi constitutionnelle de 1867. Qu’un texte fédéral ait pour but d’appliquer une telle réglementation uniformément dans toutes les provinces ou conjoin­tement avec d’autres codes de réglementation visant d’autres échanges ou commerces, il n’en reste ‘pas moins qu’il en résulte un véritable che­vauchement et, partant, une annulation de la com­pétence conférée aux provinces par la Constitution. Il en va autrement, cependant, lorsqu’on se trouve en présence d’une législation d’application géné­rale ayant pour objet l’économie non pas en tant que série d’entreprises locales distinctes, mais en tant qu’entité nationale intégrée. Du point de vue qualitatif, une pareille législation est différente de ce que les provinces, agissant séparément ou con­jointement, pourraient pratiquement ou constitu­tionnellement adopter. Une législation de ce type revêt un caractère d’ordre surtout général, même si elle a évidemment, au niveau local, des effets particuliers qui peuvent toucher «la propriété et les droits civils dans la province». Il s’agit néanmoins d’une législation qui, de par son caractère vérita­ble, porte sur des questions d’intérêt général pour tout le Dominion. La ligne de démarcation est claire entre les mesures qui visent légitimement une réglementation générale de l’économie natio­nale et celles qui ont simplement pour objet d’assu­rer un contrôle centralisé sur un grand nombre d’entités économiques locales.[266] (je souligne)

[181]     Aux trois indices identifiés par le juge en chef Laskin dans l’arrêt Vapor Canada, le juge Dickson propose d’en ajouter deux « encore plus sûrs », soit l’incapacité constitutionnelle d’adopter une telle loi, conjointement ou séparément, et le fait que l’omission d’inclure ne serait-ce qu’une seule province compromettrait l’application de la loi[267].

[182]     Dans l’arrêt General Motors, le juge en chef Dickson confirme au nom d’une Cour unanime les cinq indices relatifs à la compétence fédérale générale en matière d’échanges et de commerce qu’il avait avancés dans l’arrêt Transports Nationaux[268]. City National Leasing allégua que General Motors of Canada avait contrevenu à la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions en offrant à ses concurrents des taux d’intérêt préférentiels et voulait se prévaloir d’un droit de recours civil qui y était créé. On allégua en réponse que la loi dans son ensemble et l’article créant ce recours étaient ultra vires de la compétence du Parlement, puisque les contrats de vente et de financement étaient conclus dans une seule province. Le juge conclut au contraire que le gouvernement fédéral a la compétence nécessaire pour établir des règles s’appliquant également au commerce intraprovincial dans la mesure où cela est nécessaire pour établir un régime fédéral en matière de compétition. Après avoir précisé que les cinq indices ne constituent pas une liste exhaustive et que leur présence n’est pas nécessaire, il résume son analyse comme suit :

En résumé, la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions est un système complexe de réglementation de la concurrence qui vise à accroître le bien-être économique du pays dans son ensemble.  La Loi est appliquée par un organisme de réglementation.  Elle est conçue pour surveiller un aspect de l'économie qui doit être réglementé à l'échelle nationale si l'on veut que cet aspect soit réglementé efficacement.[269]

[183]     Finalement, dans l’arrêt Kirkbi, le juge LeBel applique les indices établis dans General Motors à la constitutionnalité d’un recours civil de revendication d’une marque de commerce non déposée, créé par la Loi sur les marques de commerce. On argumenta qu’il était ultra vires de la compétence du Parlement. Le juge conclut que la disposition pouvait validement être adoptée en vertu de la compétence fédérale en matière d’échanges et de commerce en général. On lui doit la reformulation suivante de la liste non exhaustive des indices applicables:

(i) la mesure législative contestée doit s’inscrire dans un système général de réglementation; (ii) le système doit faire l’objet d’une surveillance constante par un organisme de réglementation; (iii) la mesure législative doit porter sur le commerce dans son ensemble plutôt que sur un secteur en particulier; (iv) la loi devrait être d’une nature telle que la Constitution n’habiliterait pas les provinces, conjointement ou séparément, à l’adopter; et (v) l’omission d’inclure une seule ou plusieurs provinces ou localités dans le système législatif compromettrait l’application de ce système dans d’autres parties du pays […][270]

[184]     Le juge LeBel, sans faire l’analyse des cinq indices un à un, arrive à la conclusion selon laquelle l’applicabilité de la Loi sur les marques de commerce serait compromise par l’existence d’un recours provincial non harmonisé avec le reste de la loi, rendant la mise en œuvre d’un régime fédéral nécessaire :

La protection des marques de commerce non déposées est essentielle à la légitimité et à l’efficacité des marques déposées ainsi qu’aux normes juridiques qui les régissent.  La Loi sur les marques de commerce vise, de toute évidence, les échanges dans l’ensemble plutôt qu’un secteur d’activité particulier.  Il ne fait aucun doute que la protection des marques de commerce s’applique à tous les secteurs d’activité des différentes provinces.  Une compétence fédérale-provinciale partagée signifierait que chaque législature provinciale serait en mesure d’apporter des modifications qui pourraient avoir pour effet d’assurer aux marques de commerce non déposées une meilleure protection qu’aux marques déposées et de compromettre ainsi l’efficacité et l’intégrité de la Loi sur les marques de commerce fédérale.  L’absence de recours civil intégré au régime de la Loi et applicable à toutes les marques, déposées ou non déposées, inciterait également au dédoublement des voies de recours et des procédures d’application et même à la mise en place de régimes contradictoires, ce qui compromettrait l’efficacité de la protection des marques de commerce. […][271] (je souligne)

[185]     À la lumière de ce qui précède, je conclus que l’application de la seconde branche de la compétence fédérale en matière d’échanges et de commerce est indissociable de la recherche d’un équilibre constitutionnel. Vu la possibilité d’empiétement sur des compétences explicitement conférées aux législatures provinciales, le critère cardinal est la réglementation d’une question d’intérêt général pour le pays en entier. Relativement aux questions économiques, la loi devra avoir adopté une approche nationale et intégrée, plutôt que de cibler une série d’entreprises locales et distinctes. À cela on ajoutera les cinq indices appliqués dans l’arrêt Kirkbi, visant essentiellement à déterminer si l’intervention du Parlement en la matière est nécessaire. Je procède à l’étude de la Proposition à la lumière de ces cinq indices dans la section suivante.

Application en l’espèce

Système général de réglementation et surveillance par un organisme de réglementation

[186]     Les parties ne contestent pas le fait que la Proposition satisfait les deux premiers indices de l’arrêt Kirkbi et je les traiterai donc succinctement. La Proposition s’applique à tous les intervenants du marché des valeurs mobilières afin de leur imposer des règles de conduite. Ces règles sont élaborées et appliquées par un organisme unique, l’Autorité. Il s’agit donc d’un système de réglementation général et complet, à l’image des lois sur les valeurs mobilières en vigueur dans les autres provinces et territoires du pays. Le rapport Hockin souligne d’ailleurs que l’Ébauche de projet de loi qui y est annexée, et qui faisait l’objet de la première question constitutionnelle posée à cette Cour, est « amplement influencée» par ces lois[272]. La Proposition y est hautement similaire.

Commerce dans son ensemble

[187]     La qualification du régime de réglementation des valeurs mobilières élaboré dans la Proposition, comme relevant du commerce dans son ensemble ou d’un secteur particulier, est une question factuelle. Dans la présente section, j’arrive à la conclusion que c’est la seconde avenue qui correspond davantage à la réalité.

[188]     L’expression « réglementation générale des échanges » avancée dans l’arrêt Parsons par Sir Montague Smith est abstraite. Davantage que la création d’impôts visant le commerce extérieur comme cela était envisagé dans l’Acte d’union de 1840, la jurisprudence a élargi son sens aux échanges s’appliquant à tous les secteurs d’activité des différentes provinces par opposition à un secteur d’activité particulier[273]. On pourrait également reformuler ce critère en affirmant que la loi doit viser le fonctionnement de l’économie en tant qu’entité intégrée[274]. Je traiterai toutefois du critère d’ampleur nationale lors de mon analyse du quatrième indice, soit celui de l’incapacité provinciale à établir un régime similaire.

[189]     L’Office québécois de la langue française définit comme suit l’expression « secteur d’activité» :

Ensemble des entreprises de même type, qui produisent des biens ou qui fournissent des services analogues entrant dans une même catégorie.[275]

[190]     Le Bureau de la traduction du Canada propose pour sa part :

Ensemble des entreprises qui produisent une catégorie donnée de biens ou de services, par exemple la sidérurgie, le textile, l'industrie pétrolière et l'assurance.[276]

[191]     Le commerce des valeurs mobilières constitue un secteur d’activité particulier. Les personnes visées par la Proposition offrent des biens et services relevant tous d’une même catégorie. Ainsi, les émetteurs, intermédiaires (courtiers, organismes d’autoréglementation, bourses…) et intervenants (organismes de notation, fonds d’indemnisation des investisseurs…) sont soumis à des exigences réglementaires et à des normes de conduites qui tendent vers un seul objectif principal : assurer la protection des investisseurs du marché des valeurs mobilières. Évidemment, les émetteurs font également affaire dans divers types de secteurs, mais toutes les autres personnes visées ne font affaire que dans le secteur des valeurs mobilières. On ne peut pas dire, inversement, que les personnes visées par les régimes de concurrence et de marques de commerce font affaire dans le « secteur de la concurrence» ou dans le « secteur des marques de commerce».

[192]     Le juge Estey, dans l’arrêt Brasserie Labatt, cite avec approbation les propos du juge Duff rendus dans sa dissidence dans le Renvoi relatif à la Loi de la commission de commerce. Pour ce dernier, on ne peut considérer comme relevant du commerce en général la réglementation des contrats visant un ensemble de produits si pris individuellement la réglementation de chacun de ces produits ne relève pas du commerce en général :

I cannot discover any principle consistent with [the Parsons Case], upon which an enactment delegating to a commission the authority to regulate the terms of particular contracts of individual traders in a specified commodity […], can be sustained as an exercise of that power; and if such legislation could not be supported when the subject dealt with is a single commodity, or the trade in a single commodity, or a single group of commodities, how can jurisdiction be acquired so to legislate by extending the scope of the legislation and bringing a large number of specified trades or commodities within its sweep? Every consideration which can be invoked in support of the view that the authority to regulate by general regulations of uniform application the contracts of a trade in one commodity, does not fall within section 91-(2), can properly be brought to bear with I think increased force in impeaching legislation of the character now in question.[277] (je souligne)

[193]     Ce raisonnement fait autorité en l’espèce. Les contrats de titres intermédiés, les contrats de service des intermédiaires, les règles établies par les organismes reconnus et désignés, les règles de conduite imposées aux intermédiaires, les règles relatives aux offres publiques d’achat et de rachat, etc. relèvent tous individuellement de la compétence provinciale en vertu du paragraphe 92(13) de la Loi constitutionnelle de 1867. Leur regroupement sous l’égide de la Proposition ne suffit pas pour les rendre valides.

[194]      Ainsi, bien qu’elle ait un impact sur l’économie en général, j’arrive à la conclusion que la réglementation des valeurs mobilières ne concerne pas le commerce en général, mais bien les transactions propres à un secteur en particulier, et que le troisième indice élaboré par la jurisprudence n’est pas satisfait.

Incapacité provinciale

[195]     Le quatrième indice développé par la jurisprudence est que la loi devrait être telle que les provinces sont, conjointement ou séparément, constitutionnellement inhabiles à l’adopter. Il reflète le principe selon lequel, pour être valide, une loi doit avoir pour objet l’économie en tant qu’entité nationale[278] et viser à accroître le bien-être économique du pays dans son ensemble[279]. Le juge Dickson, alors puîné, formule toutefois une mise en garde contre les initiatives ayant pour objet de centraliser des entités économiques locales sous couvert de viser l’économie à l’échelle nationale :

La ligne de démarcation est claire entre les mesures qui visent légitimement une réglementation générale de l’économie natio­nale et celles qui ont simplement pour objet d’assu­rer un contrôle centralisé sur un grand nombre d’entités économiques locales.[280]

[196]     Je rajoute que l’on doit prendre garde de distinguer la question de l’incapacité des provinces à réglementer effectivement le commerce des valeurs mobilières de la question de l’efficacité de leur action. Je suis d’avis que la Proposition échoue également à cet indice, que j’évaluerai en vertu de quatre aspects.

A)   Manque d’harmonisation

[197]     Les experts du PGC et l’ABC soutiennent que le régime actuel de réglementation des valeurs mobilières est trop peu harmonisé, et que par conséquent il entraîne des coûts supplémentaires, une application irrégulière et un risque de nivellement vers le bas. 

[198]     Il est indéniable que la révolution des technologies de l’information a mené à la nationalisation et à l’internationalisation du marché des valeurs mobilières. Le juge Iacobucci l’a clairement noté dans l’arrêt Global Securities[281] et les récentes initiatives visant la fusion des bourses d'Australie et de Singapour, de Londres et de Toronto ou de New York et de Francfort en sont des exemples supplémentaires[282]. À l’échelle canadienne, Milne note qu’un nombre significatif d’émetteurs étaient inscrits dans plus d’une province ou auprès de bourses étrangères. Wroebel ajoute qu’un nombre réduit de banques sont maintenant des acteurs majeurs dans le domaine du courtage et de la participation aux fonds communs de placement à travers le pays. L’arrêt Gregory a traité de l’applicabilité du droit québécois à un courtier faisant affaire avec des clients à l’extérieur de la province et les juges Dickson et Estey ont souligné dans l’arrêt Multiple Access que la dimension interprovinciale du commerce des valeurs mobilières pourrait peut-être justifier la compétence fédérale en la matière.

[199]     En matière de concurrence et de marques de commerce, la Cour suprême est arrivée à la conclusion que notre système économique ne pourrait permettre une disparité juridique d’une province à l’autre. La situation est aux antipodes en matière de valeurs mobilières.

[200]     Comme le note Spink, notre système repose sur la notion de titres intermédiés (indirect holding system), en vertu de laquelle des droits relatifs à une valeur mobilière sont créés et éteints sans que la propriété de celle-ci n'ait à être échangée. L’objectif visé, en vertu de la théorie développée par l’économiste R.H. Coase, est de réduire le nombre de transactions de valeurs mobilières, de transférer les coûts d’exécution et les risques aux intermédiaires, et ultimement de réduire les coûts de transaction[283]. Ainsi, de grandes agences de compensation et de dépôt, telles que la Caisse canadienne de dépôt de valeurs limitée, détiennent la très grande majorité des valeurs mobilières par l’entremise de sociétés prête-nom (nominee), telles que la société Services de dépôt et de compensation CDS. Les agences de compensation et de dépôt créent des titres intermédiés relativement à ces valeurs en faveur d’un nombre réduit de participants directs (banques, sociétés de fiducie et courtiers en valeurs mobilières), qui à leur tour créent des titres intermédiés en faveur de leurs clients.

[201]     Lorsque l’on dit qu’un client « achète » une action de son courtier situé dans une autre province et que cette action provient d’un émetteur situé dans une tierce province, le bien visé n’a pas changé de main. Une agence de compensation et de dépôt est devenue propriétaire de la valeur mobilière en question, a créé un titre intermédié en faveur de l’intermédiaire, qui en a créé un en faveur du client. Cette chaîne de liens contractuels peut avoir un caractère interprovincial dans certains cas, mais elle s’accommode très bien d’être soumise au droit privé de provinces différentes. En effet, les titres intermédiés associés à une valeur ne sont généralement opposables qu’à l’unique intermédiaire avec lequel leur titulaire a transigé, ce qui permet d’éviter les conflits de lois et de mieux évaluer les risques :

This characteristic makes the security entitlement particularly competent in dealing with cross-border transactions involving multiple intermediaries. It compartmentalizes the obligations between particular entitlement holders and their securities intermediary, using privity to separate the obligations at each tier of the indirect holding system. Privity is a triad linking involving two parties (the securities intermediary and entitlement holder) and a system of law. With clear and certain conflict of law rules, each security entitlement can be isolated and precisely assessed for risk management purposes.[284] (je souligne)

[202]     Même lors de transactions entre les États-Unis et le Canada, les agences de compensation et de dépôt préféreront créer et abolir des titres intermédiés entre elles plutôt que de se transférer la propriété de valeurs mobilières. Il en résulte deux choses. D’abord, cette structuration des transactions fait en sorte qu’une grande partie des transactions de valeurs mobilières sont intraprovinciales, même si elles participent au mouvement d’investissements à l’échelle du pays. Le droit privé des provinces est certainement habilité à réglementer ces transactions. Ensuite, selon l’analyse de Spink, elle ne pose aucun problème d’efficacité ou de coûts, puisqu’elle permet de déterminer avec précision la loi applicable.

[203]     Finalement, je ne pourrai passer sous silence le régime de passeport mis en place à la suite d'une entente de principe datant de 2004. Cet accord d’adhésion volontaire duquel font partie toutes les provinces et tous les territoires sauf l’Ontario permet d’uniformiser de nombreuses procédures et de reconnaître automatiquement les décisions prises par une autorité dite principale dans les autres provinces. Rousseau est d’avis que, même si l’encadrement provincial demeure perfectible, il n’a pas été établi que la centralisation de la réglementation lui serait supérieure[285]. Rice est d’avis qu’il est l’un des plus efficaces au monde et est hautement harmonisé grâce au travail accompli par les ACVM[286]. Trebilcock concède qu’un régime unique ne comblerait pas toutes les lacunes actuelles, mais est d’avis qu’il constituerait une amélioration[287].

[204]     Force est de constater que les experts sont divisés sur la question de savoir quel type de régime, centralisé ou décentralisé, permet une réglementation optimale du marché des valeurs mobilières. Il n’a toutefois pas été établi que le manque d’harmonisation du régime actuel est tel qu’il rende les provinces incapables d’atteindre les trois objectifs principaux retenus par l’OICV en 1998[288], soit la protection des investisseurs, l’établissement de marchés justes, efficaces et transparents, et la réduction des risques systémiques. Je traiterai de ce troisième objectif plus en détail dans la prochaine section. L’harmonisation du régime actuel mis en place par les provinces a beau être l’un des objectifs de la Proposition, son état actuel ne me permet pas de conclure en l’incapacité des provinces en la matière.

B)   Prévention du risque systémique

[205]     Les défenseurs de la Proposition soutiennent que la prévention des risques systémiques justifie son adoption en vertu de la compétence fédérale en matière d’échanges et de commerce en général. Ils considèrent qu’un système fragmenté ne peut répondre rapidement à une crise ou même un changement de politique d’un organisme étranger de réglementation de valeurs mobilières. Ainsi, Trebilcock affirme qu’une commission pancanadienne « définirait vraisemblablement avec plus de souplesse et plus rapidement les nouvelles mesures à prendre pour remédier aux difficultés nouvelles pouvant surgir sur les marchés des capitaux » et « faciliterait la coordination des activités avec d’autres organismes canadiens de réglementation du secteur financier. »[289]. Milne partage l’avis que le système actuel présente des lacunes face à la complexité du marché et exige une meilleure coordination[290].

[206]     Deux raisons me poussent à rejeter cette position. D’abord, la prévention des risques systémiques relève avant tout de la réglementation prudentielle, assurée par la Banque du Canada et le Bureau du surintendant des institutions financières du Canada. Le Bureau de la traduction du Canada propose la définition suivante de la notion de « réglementation prudentielle »:

Ces règles sont imposées par les autorités monétaires et gouvernementales et visent à renforcer la sécurité des systèmes financiers et à égaliser les conditions d'exercice des activités économiques. Elles prennent la forme, entre autres, d'un code de déontologie et de nouvelles normes de suffisance du capital.[291]

[207]     Ces deux organismes ont le mandat exprès de superviser les institutions financières et des régimes de retraite privés, et la contribution que peut faire une autorité de valeurs mobilières, même pancanadienne, est d’ampleur comparativement limitée[292]. Par ailleurs, un comité dénommé Heads of Agencies existe déjà pour permettre l’échange d’information et la coordination entre les autorisé provinciales de valeurs mobilières et ces deux organismes. Il est composé du gouverneur de la Banque du Canada, du surintendant des institutions financières du Canada, du ministère des Finances du Canada et des commissions de valeurs mobilières du Québec, de l’Ontario, de l’Alberta et de la Colombie-Britannique et se réunit quatre fois par année[293].

[208]     Ensuite, comme le note Choi, l’objectif de prévention des risques systémiques par les autorités de valeurs mobilières n’est atteint qu’indirectement, par la poursuite de leur rôle traditionnel de réglementation des transactions particulières :

Many aspects of reducing systemic risk, however, do not require that securities regulators take a macro-level view of the economy but instead require securities regulators to take a more vigorous approach to fulfill their traditional mandate of the protection of investors and the integrity, efficiency, and transparency of the capital markets. Regulators focused on the transaction and capital market participant-level task of protecting investors and requiring disclosure and transparency for specific transactions will have the effect of reducing systemic risk. Micro-level activities -such as ensuring full disclosure for investors, the clearance and settlement of transactions (ensuring finality), the appropriate level of credit rating for securities sold in transactions, the transparency of derivatives market transactions, and the registration and disclosure of hedge funds involved in important market transactions- do not require regulators to take a national (or indeed international) perspective on aggregate systemic risk levels. […] By simply ensuring that a specific investor in a specific transaction has adequate information on the risks associated with the transaction, securities regulators taking a micro-level focus will result in better pricing and investment decisions without having to take a nationwide perspective on systemic risk.

A national securities regulator would enjoy no particular advantage in taking a micro-level focus compared with provincial regulators.[294] (je souligne, emphase dans l’original)

[209]     Spink est du même avis lorsqu’il affirme :

These mechanisms for reducing systemic and other risk are essentially the same as those used by stock exchanges in the 1800s: limiting participation to creditworthy members; setting limits on participants’ exposure; requiring participants to post collateral to cover exposures; and default procedures.[295]

[210]     Ainsi, sans trancher le débat d’expert visant à savoir si un régime centralisé permet plus ou moins bien qu’un régime décentralisé d’éviter les crises financières, je conclus qu’il n’a pas été établi que le régime actuel mis sur pied par les provinces est incapable d’assurer une prévention raisonnable des risques systémiques.

C)   Représentation internationale

[211]     Le PGC et l’ABC plaident également que les provinces sont incapables de réglementer efficacement le marché des valeurs mobilières parce qu’elles sont inhabiles à représenter le Canada dans son ensemble sur la scène internationale. Je ne crois pas qu’à lui seul cet argument permette de justifier la Proposition, puisque la représentation internationale m’apparaît fort accessoire à son caractère véritable.

[212]     Au demeurant, je note que le régime actuel n’a pas empêché les ACVM de mettre sur pied le Régime d'information multinational avec la SEC et de faire partie de nombreuses associations internationales, et permet à l’AMF et à la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario de participer à l’OICV en tant que membres votants, et aux autorités de valeurs mobilières de l’Alberta et de la Colombie-Britannique d’y participer en tant que membres associés[296]

[213]     Mais surtout, il va de la nature même d’un État fédéral et dualiste comme le nôtre qu’un ordre de gouvernement ne puisse en engager un autre sur la scène internationale. Ce principe a clairement été établi par lord Atkin dans le Renvoi sur les conventions de travail :

In a unitary State whose Legislature possesses unlimited powers the problem is simple. Parliament will either fulfil or not treaty obligations imposed upon the State by its executive. The nature of the obligations does not affect the complete authority of the Legislature to make them law if it so chooses. But in a State where the Legislature does not possess absolute authority, in a federal State where legislative authority is limited by a constitutional document, or is divided up between different Legislatures in accordance with the classes of subject-matter submitted for legislation, the problem is complex. The obligations imposed by treaty may have to be performed, if at all, by several Legislatures; and the executive have the task of obtaining the legislative assent not of the one Parliament to whom they may be responsible, but possibly of several Parliaments to whom they stand in no direct relation. The question is not how is the obligation formed, that is the function of the executive; but how is the obligation to be performed, and that depends upon the authority of the competent Legislature or Legislatures.[297] (je souligne)

[214]     Ainsi, le fait que le gouvernement du Canada ou une commission qu’il créerait soit inhabile à imposer des engagements internationaux aux provinces ne peut servir de justification à ce que le premier s’arroge la compétence législative en jeu.

D)   Sanctions criminelles

[215]     En vertu du paragraphe 92(27) de la Loi constitutionnelle de 1867, le Parlement dispose d'une compétence exclusive en matière de droit criminel[298]. Notons que le Code criminel prévoit déjà plusieurs infractions générales applicables au domaine des valeurs mobilières: la fraude[299], la fraude par l'influence sur le marché public[300], la manipulation frauduleuse d'opérations boursières[301], le délit d'initié[302], l'agiotage sur les actions[303], le courtier réduisant le nombre d'actions en vendant pour son propre compte[304], la commission de faux[305], l'emploi d'un document contrefait[306] ou le faux prospectus[307].

[216]     Les articles 158 à 166 de la Proposition prévoient de nouveaux crimes et les règles applicables en matière de détermination de la peine. Ils reposent sur un objectif valide du droit criminel et les provinces n’ont pas la compétence pour les adopter. Les lois provinciales existantes ne prévoient que des infractions qui sont adoptées en vertu du paragraphe 92(15) de la Loi constitutionnelle de 1867[308].

[217]     Les dispositions criminelles prévues à la Proposition sont accessoires à son caractère véritable de réglementation du comportement des participants du marché des valeurs mobilières. Ainsi, malgré l’incapacité des provinces de les adopter, on ne peut conclure que ces dernières sont inhabiles constitutionnellement à adopter un régime identique à celui prévu par la Proposition.

[218]     En somme, comme le soutient Leclair, il ne faut pas confondre le refus des provinces de mettre sur pied une commission fédérale unique de réglementation des valeurs mobilières au cours du dernier siècle et leur incapacité à s’acquitter de cette tâche[309]. À la lecture de toute la preuve qui nous a été soumise, j’arrive à la conclusion qu’il n’a pas été démontré que les provinces étaient constitutionnellement inhabiles à adopter le régime proposé par le gouvernement fédéral, à l’exception de la mise sur pied d’une autorité centrale et des sanctions criminelles prévues.

Nécessité d’unanimité

[219]     Le cinquième et dernier indice consiste à évaluer si l’omission d’inclure une seule ou plusieurs provinces dans le régime proposé compromettrait son application dans d’autres parties du pays. Bien que le rapport Hockin ait recommandé l’abrogation automatique des lois provinciales dans un délai de deux ans[310], la Proposition prévoit une procédure d’adhésion volontaire des provinces. Ses dispositions ne remplaceraient les lois d’une province adhérant à la Proposition qu’après réception du consentement écrit du lieutenant-gouverneur en conseil de la province en question[311].

[220]     Le PGC affirme que le gouvernement a opté pour une procédure d’adhésion volontaire afin de respecter un esprit de fédéralisme coopératif, mais que l’adhésion unanime des provinces demeure son objectif ultime. Il est difficile de voir dans ce mécanisme autre chose qu’un aveu du fait que le régime pourrait fonctionner sans l’adhésion de toutes les provinces ou malgré le retrait d’une province y ayant adhéré pendant un certain temps. Cet aveu est d’autant plus criant qu’il paraissait fort probable au moment de la publication de la Proposition que des provinces telles que le Québec et l’Alberta préféreraient rester en marge d’un système pancanadien.

[221]     De plus, contrairement aux régimes relatifs à la concurrence ou aux marques de commerce, on peut facilement imaginer la cohabitation de la Proposition et des lois des provinces ayant décidé de ne pas y adhérer. Le visage normatif du pays ressemblerait beaucoup à celui observable aujourd’hui, la Proposition s’appliquant sur le territoire des provinces participantes et les autres provinces demeurant régies par leurs propres lois. On ne peut donc dire que la participation unanime des provinces est nécessaire pour atteindre les objectifs qu’elle vise.

Conclusion sur la compétence en matière de commerce en général

[222]     À la lumière de l’analyse qui précède, je conclus que la Proposition ne relève pas de la compétence fédérale en matière de réglementation des échanges et du commerce en général. Ne pouvant être validement adoptée en vertu d'aucune des deux branches du paragraphe 91(2) de la Loi constitutionnelle de 1867, je conclus donc que la Proposition dans son ensemble est ultra vires de la compétence du Parlement.

Articles de la Loi d’exécution du budget de 2009

[223]     Les articles de la Loi d’exécution du budget de 2009 visés par la question du gouvernement du Québec sont ainsi rédigés :

Paiement maximal de 150 000 000 $

 

295. (1) Le ministre des Finances peut faire des paiements directs, jusqu’à concurrence de cent cinquante millions de dollars, à des provinces et à des territoires au titre de mesures liées à l’établissement d’un régime canadien de réglementation des valeurs mobilières et à la constitution d’une autorité administrative canadienne.

 

Paiements sur le Trésor

 

(2) À la demande du ministre des Finances, les sommes à verser au titre du présent article sont payées sur le Trésor, selon les conditions et modalités — de temps et autres — qu’il estime indiquées.

 

Accords

 

296. Le ministre des Finances peut conclure avec les provinces et les territoires des accords relatifs à la réglementation des valeurs mobilières.

 

Loi sur le Bureau de transition vers un régime canadien de réglementation des valeurs mobilières

 

Édiction de la loi

 

297. Est édictée la Loi sur le Bureau de transition vers un régime canadien de réglementation des valeurs mobilières, dont le texte suit :

 

[Voir la Loi sur le Bureau de transition vers un régime canadien de réglementation des valeurs mobilières]

 

Maximum payment of $150,000,000

 

295. (1) The Minister of Finance may make direct payments, in an aggregate amount not exceeding $150,000,000, to provinces and territories for matters relating to the establishment of a Canadian securities regulation regime and a Canadian regulatory authority.

 

Payments out of C.R.F.

 

(2) Any amount payable under this section may be paid out of the Consolidated Revenue Fund, on the requisition of the Minister of Finance, at the times and in the manner, and on any terms and conditions, that the Minister of Finance considers appropriate.

 

Agreements

 

296. The Minister of Finance may enter into any agreement respecting securities regulation with any province or territory.

 

Canadian Securities Regulation Regime Transition Office Act

 

Enactment of Act

 

297. The Canadian Securities Regulation Regime Transition Office Act is enacted as follows:

 

[See Canadian Securities Regulation Regime Transition Office Act]

 

[224]     La règle générale en matière de divisibilité des lois et de dissociabilité de deux textes de loi, énoncée par le juge Sopinka dans l’arrêt R. c. Morgentaler, est qu’il faut que l’un puisse être fonctionnel séparément et indépendamment de l’autre[312]. La lecture des articles 295 et 296 n’indique pas qu’ils deviendront caducs étant donné le présent jugement. Le ministre des Finances demeurera habilité à faire des paiements aux provinces et à conclure des accords avec elles en vue de « l’établissement d’un régime canadien de réglementation des valeurs mobilières et [de] la constitution d’une autorité administrative canadienne». Tout nouveau régime ne pourrait toutefois pas prendre la forme de celui contenu dans la Proposition.

[225]     Quant à l’article 297, il doit être compris à la lecture de l’article 10 de la Loi sur le Bureau de transition vers un régime canadien de réglementation des valeurs mobilières qui prévoit :

Mission

 

10. Le Bureau de transition a pour mission de concourir à l’établissement d’un régime canadien de réglementation des valeurs mobilières et à la constitution d’une autorité administrative canadienne.

Purpose

 

10. The purpose of the Transition Office is to assist in the establishment of a Canadian securities regulation regime and a Canadian regulatory authority.

 

[226]     À nouveau, j’arrive à la conclusion que l’article 297 et, de ce fait, la Loi sur le Bureau de transition vers un régime canadien de réglementation des valeurs mobilières dans son ensemble peuvent être fonctionnels indépendamment de la Proposition, dans la mesure où ils visent la mise en œuvre « d’un régime canadien de réglementation des valeurs mobilières et […] la constitution d’une autorité administrative canadienne » qui soit autre qu’une commission pancanadienne unique s’apparentant à celle proposée dans la Proposition. Je m’abstiendrai donc de les déclarer ultra vires de la compétence du Parlement et invalides.

CONCLUSION

[227]     Pour toutes ces raisons, je réponds par l’affirmative à la question posée par le gouvernement du Québec, sous réserve de mes remarques relatives à la Loi d’exécution du budget de 2009 et à la Loi sur le Bureau de transition vers un régime canadien de réglementation des valeurs mobilières et sous réserve de la compétence du Parlement d’adopter les dispositions de nature criminelle prévues à la Proposition.

[228]     L’approche centralisée que la Proposition avance en matière de réglementation du commerce des valeurs mobilières peut validement être poursuivie par les gouvernements de ce pays s’ils le désirent. Les avenues possibles incluent une loi du Parlement qui serait complémentaire aux lois provinciales et qui réglementerait les aspects interprovinciaux, internationaux et criminels du commerce des valeurs mobilières, un accord mettant en place un régime coopératif en la matière ou une modification constitutionnelle.

[229]     À l’inverse, on ne saurait interpréter la jurisprudence relative au paragraphe 91(2) de la Loi constitutionnelle de 1867 de manière à légitimer une telle initiative sans l’accord des provinces dans des cas où leur incapacité à réglementer un secteur de l’économie n’a pas été établie. En faire autant porterait atteinte au compromis fédératif à l’origine de la création de notre pays et menacerait à la fois l’équilibre des pouvoirs entre les deux ordres de gouvernement, la pérennité du droit civil québécois et l’existence d’une common law de droit privé diversifiée dans les autres provinces et territoires.

 

 

 

 

J.J. MICHEL ROBERT, J.C.Q.


 

 

MOTIFS DES JUGES FORGET, BICH ET BOUCHARD

 

 

[230]     Dans les circonstances que décrivent les motifs du juge en chef Robert et du juge Dalphond, le gouvernement du Québec renvoie la question suivante à notre cour, question à laquelle il y a lieu de répondre, et ce, pour les raisons évoquées par nos collègues :

Est-ce que les dispositions proposées dans la Proposition concernant une loi canadienne intitulée Loi sur les valeurs mobilières, publiée par le gouvernement du Canada le 26 mai 2010, qui ont essentiellement pour objet la protection des investisseurs et la réglementation du secteur des valeurs mobilières, ainsi que les disposions prévues à cette fin aux articles 295, 296 et 297 de la Loi d'exécution du budget de 2009, L.C. 2009, ch. 2, excèdent la compétence législative du Parlement du Canada en vertu de la Loi constitutionnelle de 1867?[313]

[231]     Le ministre des Finances du Canada entend en effet proposer au Parlement l'adoption éventuelle d'une loi canadienne intitulée Loi sur les valeurs mobilières, qui établirait un régime complet de réglementation des valeurs mobilières chapeauté par une autorité nationale, régime qui s'appliquerait dans l'ensemble du Canada, encore que selon un processus d'adhésion graduelle des provinces. L'intention paraît sérieuse puisque les articles 295 et 296 de la Loi d'exécution du budget de 2009[314] permettent déjà au ministre des Finances de faire des paiements directs aux provinces et aux territoires, au titre de mesures liées à l'établissement de ce régime, et de conclure des accords relatifs à la réglementation des valeurs mobilières. L'article 297 de la même loi[315] édicte pour sa part la Loi sur le Bureau de transition vers un régime canadien de réglementation des valeurs mobilières, entité dont la mission est de « concourir à l'établissement d'un régime canadien de réglementation des valeurs mobilières et à la constitution d'une autorité administrative canadienne »[316].

[232]     En substance, le procureur général du Québec, appuyé par son homologue albertain ainsi que par le Barreau du Québec, fait valoir que le Parlement ne pourrait validement adopter le régime de réglementation ainsi envisagé, qui, dans son ensemble, comporterait des mesures relevant nettement de la compétence dévolue aux provinces en vertu de l'article 92, paragr. 13, de la Loi constitutionnelle de 1867. Par exception, le procureur général du Québec et celui de l'Alberta concèdent que les articles 158 à 168 de la Proposition concernant une Loi canadienne intitulée loi sur les valeurs mobilières (« Proposition ») seraient valides en vertu de la compétence fédérale en matière criminelle, ce que conteste le Barreau du Québec, qui n'y voit que des dispositions accessoires à un régime par ailleurs constitutionnellement invalide.

[233]     De son côté, le procureur général du Canada, soutenu par l'Association des banquiers canadiens, affirme au contraire la constitutionnalité de la Proposition, fondant sa prétention sur l'article 91, paragr. 2, de la Loi constitutionnelle de 1867 et, plus précisément, sur le volet de cette compétence qui vise les échanges et le commerce en général. Les articles 158 à 168 de la Proposition seraient par ailleurs, en eux-mêmes, valides en vertu de la compétence fédérale en matière criminelle, aux termes de l'article 91, paragr. 27, de la Loi constitutionnelle de 1867.

[234]     Le débat est donc assez clair, qui oppose essentiellement — on serait tenté de dire une fois encore — les compétences issues respectivement des paragraphes 91(2) et 92(13) de la Loi constitutionnelle de 1867.

I.          Analyse

1.         Remarques préliminaires sur la méthode analytique

[235]     La méthode analytique qui convient à une affaire comme celle de l'espèce a été maintes fois rappelée par la Cour suprême du Canada. Ainsi que l'explique  succinctement le juge Binnie dans Chatterjee c. Ontario (Procureur général)[317] :

16        The first step in a constitutional challenge is to determine “the matter” (to track the language of the Constitution Act, 1867) in relation to which the impugned law is enacted.  What is the essence of what the law does and how does it do it?  “[T]wo aspects of the law must be examined: the purpose of the enacting body, and the legal effect of the law” (Reference re Firearms Act, at para. 16).  This exercise is traditionally known as determining the law’s “pith and substance”.  It may include not only the impugned Act but also external material surrounding its passage, including Hansard.  In principle this assessment should be made without regard to the head(s) of legislative competence, which are to be looked at only once the “pith and substance” of the impugned law is determined.  Unless the two steps are kept distinct there is a danger that the whole exercise will become blurred and overly oriented towards results.

[…]

24           Once the “pith and substance” is ascertained, it is necessary to classify that essential character of the law by reference to the provincial and federal “classes of subjects” listed in ss. 91 and 92 (or, in an appropriate case, ss. 93, 94A and 95) to determine if the law comes within the jurisdiction of the enacting legislature. […][318]

[236]     Nous n'avons pas à nous questionner ici, comme on l'a fait récemment dans Renvoi relatif à la Loi sur la procréation assistée[319], sur l'opportunité de commencer l'analyse du « pith and substance » par un examen de certaines dispositions particulières de la Proposition avant que d'examiner celle-ci dans son ensemble ou de procéder plutôt à l'inverse. Dans notre affaire, en effet, l'intégralité de la Proposition est contestée et toutes ses dispositions (sous les réserves indiquées plus haut) le sont aussi, qu'il ne sera pas nécessaire d'examiner individuellement, sauf exceptions sur lesquelles nous reviendrons. Les parties s'entendent, d'ailleurs, à ce sujet : la Proposition envisage un régime complet de réglementation des valeurs mobilières, qui passera ou ne passera pas, globalement, le test constitutionnel.

[237]     Il nous faudra donc, dans un premier temps, déterminer le caractère véritable de la Proposition, c'est-à-dire sa matière, sa substance, sa nature, son objet, ce qui signifie, comme le note le juge Binnie dans l'arrêt Chatterjee, précité, que l'on devra se demander « [w]hat is the essence of what the law does and how does it do it ».

[238]     Par la suite seulement, il nous faudra rattacher la matière de la Proposition à l'un ou l'autre des champs de compétence prévus par la Constitution ou encore à l'un et l'autre. Il n'est pas impossible en effet qu'un certain sujet, une certaine matière puisse, selon ses aspects, appartenir tout à la fois à un champ de compétence fédéral et à un champ de compétence provincial : c'est la théorie du double aspect, sur laquelle nous aurons également l'occasion de revenir. Par ailleurs, il n'est pas impossible non plus qu'une matière se rapportant à l'une des compétences d'un ordre législatif engendre un empiètement, c'est-à-dire un débordement, pourtant valide, sur la compétence de l'autre, et ce, en vertu de la doctrine des pouvoirs accessoires, qui commande elle-même une analyse méticuleuse dont les termes sont exposés en détail par les juges LeBel et Deschamps dans Renvoi relatif à la Loi sur la procréation assistée[320].

[239]     Enfin, ainsi que le soulignent encore les juges LeBel et Deschamps, « le souci du maintien de l’équilibre fédératif doit être présent à chacune des étapes de l’analyse constitutionnelle »[321], et donc aussi bien aux fins de l'exercice de détermination du caractère véritable qu'à celles de l'exercice de rattachement à une compétence.

[240]     Dans un autre ordre d'idées, signalons que nous n'entendons faire qu'un usage restreint de la preuve extrinsèque produite par les parties, qui porte largement sur l'efficacité et l'opportunité, notamment sur le plan économique, du régime proposé. D'un côté, on essaie de démontrer les avantages pratiques — et il en est, indubitablement — d'un régime centralisé et uniforme à l'échelle du Canada; de l'autre, on essaie de démontrer les avantages pratiques — et il en est aussi — du système actuel, qui repose sur diverses lois provinciales et sur un principe de collaboration interjuridictionnelle. Ces deux points de vue se défendent, mais, inutile de le dire, sont d'un secours assez limité en matière de partage des compétences. Néanmoins, il ressort de cette preuve un certain nombre de faits précis et incontestables, qui sont pour ainsi dire à l'intersection des thèses défendues de part et d'autre. Nous ferons allusion à ces faits au moment opportun.

2.         Caractère véritable de la loi : « what is the essence of what the law does and how does it do it »

[241]     Dans leurs motifs respectifs, le juge en chef Robert et le juge Dalphond décrivent la Proposition en profondeur et en examinent soigneusement les dispositions. Leurs conclusions sur le caractère véritable de la loi sont les suivantes, respectivement :

Motifs du juge en chef Robert

[115]     À la lumière de ce qui précède, je suis d’avis que l'objet poursuivi par le gouvernement fédéral dans la Proposition est de rendre le régime de réglementation des valeurs mobilières canadien plus uniforme, plus efficace et plus apte à prévenir les risques systémiques pouvant menacer le système financier. J’utilise l’expression « risque systémique » au sens où l’entend Trebilcock dans la définition suivante :

[R]isque que l’incapacité d’un intervenant sur le marché à remplir ses obligations amène les autres à ne pas pouvoir remplir les leurs, ce qui provoquerait une chaîne de conséquences économiques négatives qui se propageraient à l’ensemble du système financier. [renvoi omis]

[…]

[121]    Au reste, le texte de la Proposition révèle les attributs classiques d’un régime de réglementation du comportement des participants du marché des valeurs mobilières. Elle encadre les émissions sur le marché primaire et les transactions sur le marché secondaire au moyen de diverses obligations (exigence d’information et de déclaration d’initiés des émetteurs, reconnaissance des intermédiaires, désignation de personnes aptes à fournir des services aux participants du marché, encadrement des offres d’achat, interdiction de comportements visant à tromper le marché, etc.) et prévoit le respect de ces obligations par des sanctions pénales et criminelles et par une série de recours civils. Je conclus donc que la caractéristique principale, l’idée maîtresse ou le sens véritable de la Proposition est la réglementation du commerce des valeurs mobilières. [Renvoi omis]

Motifs du juge Dalphond

[473]    Manifestement, la Proposition est une législation générale concernant les valeurs mobilières au sens de l'arrêt Multiple Access. À la lumière de ce qui précède, je retiens que son caractère véritable est l'encadrement de tous les participants d'un marché devenu pancanadien, unique et intégré, caractérisé par des transactions essentiellement interprovinciales et internationales. Je rejoins ainsi la Cour d'appel albertaine qui, sous la plume du juge Slatter, écrit au par. 14 :

[14] (…) The parties agree that the pith and substance of the proposed legislation is the regulation of the participants in the public capital markets in Canada, and transactions relating to the raising of capital.

[474]    Les effets souhaités de la Proposition, si elle devient loi, sont divers : protection des investisseurs (information sporadique et continue, prévention des fraudes, compétence des intermédiaires, recours civils), transparence du marché des valeurs mobilières, uniformisation des règles, facilitation de l'accès aux capitaux, amélioration des sanctions et minimisation des risques systémiques.

[475] En réalité, la confiance des investisseurs est un élément important, voire indispensable, dans la poursuite de la finalité de la Proposition, soit le maintien au Canada d'un marché vigoureux des capitaux, lequel est requis pour assurer à des milliers d'entreprises canadiennes un accès à du financement autre que bancaire afin qu’elles continuent de contribuer à la prospérité du pays et de ses citoyens. […] Si la Proposition est adoptée par le Parlement, le gouvernement du Canada se verra doté d'un outil de poids dans la gestion de la politique monétaire et économique du pays et se trouvera en mesure d'assurer la stabilité du marché des capitaux autrement que par des rencontres informelles de concertation avec les commissions provinciales actuelles.

[476]    En résumé, la Proposition s'inscrit dans une politique économique favorable au maintien du marché des capitaux au Canada, un marché désormais intégré, unique et pancanadien, caractérisé par des transactions essentiellement extraprovinciales, et ce, par l'encadrement des participants et des transactions. Tel est son caractère véritable et il faut éviter de le confondre avec les moyens choisis pour le réaliser, lesquels ne peuvent d’ailleurs que s’apparenter à ceux utilisés par les provinces et ailleurs dans le monde.

[242]     Ces deux conclusions, malgré les apparences, ne sont pas contradictoires, mais envisagent les choses sous des angles différents ou, plus exactement, à un niveau de généralité différent. Dans les deux cas, en effet, on reconnaît que la matière de la loi s'incarne et se révèle dans une réglementation visant le comportement des participants (ou acteurs) du marché des valeurs mobilières et imposant à tous un devoir d'honnêteté et de transparence, de façon à favoriser la protection des investisseurs et le maintien de marchés justes, efficaces et compétitifs, dans une perspective de prévention et de gestion du risque systémique. Pour le juge en chef Robert, qui y voit le caractère véritable de la Proposition, ce sont là « attributs classiques d’un régime de réglementation du comportement des participants du marché des valeurs mobilières ». Pour le juge Dalphond, la Proposition, et ce serait là son caractère véritable, procède plutôt de « l'encadrement de tous les participants d'un marché devenu pancanadien, unique et intégré », et ce, en vue « d'assurer la stabilité des marchés de capitaux ».

[243]     Qu'il nous soit d'emblée permis de dire, respectueusement, que cette dernière caractérisation de la loi nous semble par trop générale et exprime davantage une vision et un but économiques (et même macroéconomiques) plutôt que la matière et la substance réelles de la Proposition, négligeant par ailleurs les moyens envisagés au chapitre de la mise en œuvre. Les propos que tenait le juge Beetz, formulant à cet égard le point de vue majoritaire de la Cour suprême sur la théorie des dimensions nationales, dans Renvoi : Loi anti-inflation[322], sont encore de mise aujourd'hui :

            Je ne doute pas que la Loi anti-inflation fait partie d’un programme plus général visant à combattre l’inflation qui peut inclure des mesures fiscales et monétaires ainsi que des politiques de réduction des dépenses publiques. Je suis disposé à admettre que l’inflation a constitué l’occasion ou la raison de la promulgation de cette loi, mais je n’accepte pas qu’elle en constitue le sujet. Pour qualifier une disposition législative, il faut examiner son opération, ses effets et l’étendue de ceux-ci plutôt que son but ultime lorsque ce dernier embrasse tout. […][323]

[244]     Cette caractérisation surenglobante n'est pas rachetée par la distinction que l'on pourrait vouloir faire entre le commerce des valeurs mobilières (trading/dealing in securities), qui serait la matière des lois provinciales régissant les valeurs mobilières, et le marché des valeurs mobilières ou des capitaux (securities market ou capital market), qui serait la matière de la Proposition. Aux paragraphes 406, 407 et 410 de ses motifs, le juge Dalphond explique que le premier serait axé sur l'achat et la vente des valeurs mobilières alors que le second correspondrait à une réalité économique plus vaste, incluant par exemple des phénomènes tels : l'émission et la mise en marché des titres, la notation, l'échange des titres par l'entremise de bourses, la vérification des états financiers des émetteurs, la régulation des intermédiaires, les enquêtes, les règles de fonctionnement des chambres de compensation, etc.

[245]     Nous ne sommes pas convaincus de l'opportunité ni de la justesse de la distinction. D'une part, ramener le commerce des valeurs mobilières au seul acte juridique de l'achat et de la vente nous semble fort réducteur, et, de surcroît, décontextualisé. D'autre part, il n'est pas certain qu'en parlant de marché on ne soit pas en train de définir, justement, ce qu'est véritablement le commerce des valeurs mobilières, c'est-à-dire l'ensemble des opérations par lesquelles on assure la mise en marché et la circulation des biens entre vendeurs (y compris les émetteurs) et acheteurs potentiellement intéressés. Enfin, s'il y a lieu de faire une différence entre le commerce et le marché des valeurs mobilières (ou des capitaux), la preuve extrinsèque montre que, depuis belle lurette, les autorités compétentes, qu'il s'agisse des britanniques, des américaines, des françaises et d'autres encore, incluant les autorités provinciales canadiennes, ne s'embarrassent guère de la distinction et réglementent bien autre chose que le seul acte de vente ou d'achat. De toute façon, le commerce et le marché sont des concepts siamois : pour encadrer le marché des valeurs mobilières, il semble que la voie la plus usuelle soit celle de la réglementation du commerce, au sens large, des valeurs mobilières.

[246]     Même s'il y avait lieu de reconnaître la distinction entre la réglementation du commerce des valeurs mobilières (trading/dealing in securities) et la réglementation du marché des valeurs mobilières (securities market regulation), encore faudrait-il s'assurer de ce qu'est la réalité législative (ou protolégislative, en l'occurrence).

[247]     Quelle est, ici, cette réalité? C'est ce qu'il faut cerner avec « le plus de précision possible », ainsi que l'écrivent les juges LeBel et Deschamps dans Renvoi relatif à la Loi sur la procréation assistée[324]. On ne saurait en effet se contenter d'une caractérisation générale, qui risquerait fort d'être pléonastique et autoréférentielle. D'affirmer, par exemple, que la Proposition a « pour caractère véritable d'instituer un régime canadien complet de réglementation des marchés des capitaux »[325], comme le fait le procureur général du Canada, ou qu'elle « vise une “question économique d’intérêt national” soit […] la nécessité d’assurer l’intégrité et la compétitivité des marchés des capitaux canadiens et la nécessité d’un régime de contrôle d’application […] complet et coordonné », comme l'affirme l'Association des banquiers canadiens[326], ne suffit pas.

[248]     Nous ne sommes pas en désaccord avec le juge en chef Robert lorsqu'il écrit que la Proposition du ministre des Finances, concrètement, est axée principalement sur la régulation du comportement des participants du marché des valeurs mobilières (émetteurs, intermédiaires, conseillers, agences de notation, bourses, entités autoréglementées, etc.), ce qui est la marque de la réglementation des valeurs mobilières dans le monde, ainsi que l'indique la preuve extrinsèque présentée par les parties. Il nous semble cependant utile d'ajouter à cette perspective, ce qui nécessitera que nous passions nous aussi en revue la Proposition.

[249]     Après un préambule et quelques dispositions définitionnelles et interprétatives, on trouve à l'article 9 un énoncé de l'objet ostensible de la Proposition :

9.  The purposes of this Act are

  (a)  to provide protection to investors from unfair, improper or fraudulent practices;

  (b)  to foster fair, efficient and competitive capital markets in which the public has confidence; and

  (c) to contribute, as part of the Canadian financial regulatory framework, to the integrity and stability of the financial system.

9.  La présente loi a pour objet de :

  a)  protéger les investisseurs contre les pratiques déloyales, irrégulières ou frauduleuses;

  b)  favoriser des marchés des capitaux justes, efficaces et compétitifs en lesquels le public a confiance;

  c)  contribuer, dans le cadre du régime réglementaire des finances du Canada, à l'intégrité et à la stabilité du système financier.

[250]     L'article 10 énonce que la loi lie Sa Majesté du chef du Canada.

[251]     La partie 1 (art. 11 à 13) pourvoit à la constitution d'un Conseil des ministres ayant pour mandat de faciliter la consultation et l'échange d'information sur l'exécution de la loi et les orientations concernant la réglementation des valeurs mobilières, d'examiner le rapport annuel de l'Autorité canadienne de réglementation des valeurs mobilières, dont la création est prévue dans la partie II de la Proposition, et de faire des recommandations au ministre des Finances en matière de nominations.

[252]     La partie 2 (art. 14 à 63) met en place les structures administratives chargées de l'application de la loi. L'on crée ainsi une Autorité canadienne de réglementation des valeurs mobilières, gérée par un conseil d'administration dont les membres sont nommés par le gouverneur général en conseil, sur recommandation du ministre des Finances. L'Autorité compte une division de la réglementation, dirigée par un régulateur en chef nommé par le conseil d'administration et assisté de régulateurs en chef adjoints régionaux, eux aussi nommés par le conseil d'administration. Elle compte aussi une seconde division, le « Tribunal canadien des valeurs mobilières », division présidée et gérée par un adjudicateur en chef assisté d'un adjudicateur en chef adjoint. Ce tribunal n'est pas assujetti au contrôle du conseil d'administration de l'Autorité, du moins en ce qui concerne ses fonctions judiciaires. Ses décisions sont appelables auprès des cours d'appel des provinces. Enfin, sont établis un Forum des orientations en matière de réglementation ainsi qu'un Comité consultatif des investisseurs.

[253]     La partie 3 (art. 64 à 72), sous le titre « Entités reconnues », permet la reconnaissance d'organismes d'autoréglementation, de bourses, d'agences de compensation ou d'organismes de surveillance des vérificateurs. On délègue aux deux premiers la fonction de régir les activités et les normes d'exercice et de déontologie de leurs membres ou participants et de leurs représentants (y compris en matière disciplinaire). Les organismes de surveillance des vérificateurs ont une mission semblable à l'endroit de leurs participants en ce qui a trait à la vérification ou à l'examen des états financiers à déposer sous le régime de la loi. Toutes ces entités reconnues rendent compte au régulateur en chef, qui peut lui-même prendre certaines décisions à leur égard.

[254]     La partie 4 (art. 73 à 75), sous le titre d'« Entités désignées », permet la reconnaissance d'organismes de notation, de fonds d'indemnisation des investisseurs, de services en matière de règlement des différends, d'agences de traitement de l'information, de répertoires des opérations ou « de toute autre entité qui fournit des services réglementaires à des investisseurs ou à des participants du marché » (art. 73, paragr. 1 in fine). Ces entités désignées doivent, sur demande, fournir au régulateur en chef tout renseignement en sa possession ayant trait à l'exécution de la loi. L'article 75 prévoit explicitement que le régulateur en chef ne peut pas régir le contenu des notations ou procédures et méthodes utilisées par les organismes de notation désignés.

[255]     La partie 5 (art. 76 à 79) pourvoit à l'établissement d'un régime d'inscription de toutes les personnes agissant à titre de courtier et de conseiller ou encore de gestionnaire de fonds d'investissement. Le régulateur en chef est investi du pouvoir de suspendre l'inscription d'une personne qui viole la loi, ne possède pas les qualités requises ou fait l'objet d'une opposition. Il est également investi de certains pouvoirs de suspension temporaire ou d'assujettissement temporaire à des conditions d'exercice.

[256]     Jusque-là, comme on le voit, la Proposition, et l'on voudra bien pardonner la comparaison, place simplement l'échiquier et les pions. C'est à compter de la partie 6 que l'on trouve les dispositions substantielles du système de réglementation envisagé. Ce sont ces dispositions qui, surtout, permettent de déterminer la matière de la Proposition, son caractère véritable.

[257]     La partie 6 (art. 80 à 88) conditionne l'émission des valeurs mobilières à l'obligation préalable de déposer un prospectus auprès du régulateur en chef, sauf dispense, et formule les exigences auxquelles doivent répondre ces prospectus. L'article 82, qui est le cœur de la partie 6 en ce qu'il exprime le principe directeur des mesures qu'on y retrouve et qui servent à le mettre en œuvre, énonce que :

82.  A prospectus must provide full, true and plain disclosure of all material facts relating to the securities issues or proposed to be distributed and must comply with the prescribed requirements.

82.  Le prospectus donne complètement, fidèlement et clairement tous les faits importants se rapportant aux valeurs mobilières émises ou dont le placement est envisagé et satisfait aux exigences réglementaires.

[258]     La partie 7 (art. 89 à 92) concerne les instruments dérivés. L'article 89 interdit les opérations sur les instruments dérivés cotés en bourse autrement que sur une bourse reconnue ou acceptée par le régulateur en chef. L'article 90 interdit à toute personne d'effectuer des opérations sur un instrument dérivé désigné « sauf si le document d'information réglementaire le concernant a été déposé […] et accepté par le régulateur en chef et envoyé conformément aux règlements ». L'article 91 exempte les instruments dérivés cotés en bourse ou désignés des exigences de la partie 6 (prospectus). L'article 92 concerne un cas particulier d'instruments dérivés.

[259]     La partie 8 (art. 93 à 100), sous le titre « Communication et procuration », impose aux émetteurs de communiquer toute l'information concernant leurs activités et leurs affaires, y compris leurs états financiers, ainsi que tout autre renseignement requis par règlement. On leur impose également de mettre à jour cette information, sans délai, chaque fois que survient un changement important. On impose également aux initiés d'un émetteur assujetti qui n'est pas un fonds mutuel l'obligation de divulguer toute l'information relative aux valeurs mobilières dont il est propriétaire ou qu'il contrôle. Sur demande du régulateur en chef, tout administrateur, dirigeant, promoteur ou personne de contrôle d'un émetteur fournit les renseignements requis (art. 98). Enfin, la Proposition prévoit que l'émetteur qui tient une assemblée des détenteurs de ses valeurs mobilières doit leur en donner avis et leur envoyer le formulaire de procuration en la forme réglementaire. La sollicitation de procurations est assujettie à l'obligation d'envoyer une circulaire d'information.

[260]     La partie 9 (art. 101 à 108) vise les offres publiques d'achat et de rachat, qui sont assujetties à diverses formalités destinées à garantir, d'une part, une circulation adéquate de toute l'information nécessaire aux détenteurs des valeurs mobilières visées et, d'autre part, une exécution ordonnée des transactions faites dans ce cadre. Certaines des modalités de la mécanique de l'offre sont également régies par ces dispositions (par ex. : dépôt, livraison, assurance de disponibilité des fonds).

[261]     La partie 10 (art. 109 à 130), sous le titre « Pratiques du marché », formule diverses exigences reliées au comportement des participants du marché, des inscrits, des gestionnaires de fonds, des pollicitants, des pollicités et des émetteurs. Certaines pratiques sont interdites nommément (promettre de racheter une valeur mobilière ou d'en rembourser le prix d'achat, donner une garantie quant au cours futur d'une valeur mobilière, exercer des pressions indues pour convaincre une personne d'acheter, de continuer de détenir ou de vendre une valeur mobilière, d'effectuer une transaction avec une personne qui n'a pas la capacité requise, d'utiliser le nom d'un autre inscrit, de cacher des renseignements, etc.). Les conflits d'intérêts doivent être dévoilés et gérés. Les transactions d'initiés y sont interdites dans les termes suivants :

117.  (1) A person must not purchase or trade a security of a reporting issuer or of an issuer whose securities are publicly traded, or enter into a transaction involving a related financial instrument, if the person is in a special relationship with the issuer and knows of a material change with respect to the issuer, or a material fact with respect to securities of the issuer, that has not been generally disclosed.

(2)  An issuer described in subsection (1) or a person in a special relationship with such an issuer must not inform another person of a material change with respect to the issuer or a material fact with respect to securities of the issuer, unless that change or fact has been generally disclosed or unless informing that other person is in the necessary course of business of the issuer or person in the special relationship.

(3)  A person that proposes to do one or more of the actions set out in paragraphs (a) to (c) must not inform another person of a material change with respect to an issuer described in subsection (1) or a material fact with respect to securities of that issuer, unless that change or fact has been generally disclosed or unless informing that other person is necessary to effect the proposed action:

  (a)  make a take-over bid for securities of the issuer;

  (b)  become a party to a reorganization, amalgamation, merger, arrangement or similar business combination with the issuer; or

  (c)  acquire a substantial portion of the issuer’s property.

(4)  If a material change with respect to an issuer described in subsection (1) or a material fact with respect to securities of that issuer has not been generally disclosed, the issuer, or a person that has knowledge of the change or fact and that either is in a special relationship with the issuer or proposes to do one or more of the actions set out in paragraphs (3)(a) to (c), must not recommend or encourage another person to purchase or trade a security of the issuer or to enter into a transaction involving a related financial instrument.

117.  (1)  Il est interdit à toute personne d'effectuer une opération sur l'une des valeurs mobilières d'un émetteur assujetti ou d'un émetteur dont les valeurs mobilières sont négociées sur un marché, d'en acheter une ou d'effectuer une transaction concernant un instrument financier connexe, si elle a des rapports particuliers avec l'émetteur et connaît un changement important le concernant ou un fait important concernant ses valeurs mobilières, qui n'a pas été rendu public.

(2)  Il est interdit à l’émetteur visé au paragraphe (1), de même qu’à toute personne ayant des rapports particuliers avec lui, d’informer une autre personne d’un changement important le concernant ou d’un fait important concernant ses valeurs mobilières, sauf s’il a déjà été rendu public ou si cela est nécessaire dans le cours de ses affaires ou de celles de la personne ayant des rapports particuliers avec lui.

(3)  La personne qui a l’intention de prendre l’une ou l’autre des mesures ci-après ne peut informer une autre personne d’un changement important concernant l’émetteur visé au paragraphe (1) ou d’un fait important concernant ses valeurs mobilières que s’il a déjà été rendu public ou si cela est nécessaire pour la prise de la mesure :

  a)  présenter une offre publique d’achat à l’égard de valeurs mobilières de l’émetteur;

  b)  participer à une réorganisation, une fusion, un arrangement ou un regroupement similaire d’entreprises avec l’émetteur;

  c)  acquérir une portion importante des biens de l’émetteur.

(4)  À moins que le changement important concernant l’émetteur visé au paragraphe (1) ou le fait important concernant ses valeurs mobilières n’ait été rendu public, il est interdit à cet émetteur — de même qu’à toute personne qui a connaissance du changement ou du fait et qui a des rapports particuliers avec lui ou a l’intention d’effectuer l’une ou plusieurs des mesures mentionnées aux alinéas (3)a) à c) — de recommander à une autre personne d’effectuer une opération sur l’une des valeurs mobilières de l’émetteur, d’en acheter une ou d’effectuer une transaction concernant un instrument financier connexe, ou de l’y inciter.

[262]     Ces normes et exigences sont toutes fondées sur les obligations d'honnêteté, d'intégrité, de bonne foi et de diligence ainsi que sur un devoir continu d'information et de transparence qui s'exprime de diverses façons (obligation de tenir des dossiers, obligation d'exactitude dans la communication des faits, etc.).

[263]     La partie 11 (art. 131 à 168) contient les dispositions assurant le contrôle de l'application du régime (examens et enquêtes, ordonnances de toutes sortes, incluant des ordonnances de communication, qui font l'objet d'une section distincte[327]). On y prévoit aussi l'édiction d'infractions pénales (art. 153 à 156) ainsi que d'infractions criminelles (art. 158 à 167) dont plusieurs reprennent des infractions figurant actuellement dans le Code criminel.

[264]     Les parties 12 (plus générale — art. 169 à 193) et 13 (qui vise les obligations d'information sur le marché secondaire — art. 194 à 219) s'intéressent à la sanction civile de la loi projetée en établissant un régime complet de responsabilité civile (de la faute jusqu'au calcul des dommages en passant par les conditions de l'action en justice, y compris les moyens de défense).

[265]     La Proposition comporte enfin, en sa partie 14 (art. 220 à 249), des dispositions sur les dossiers et renseignements (dont ceux qui sont mis à la disposition du public) et autres sujets. Elle investit l'Autorité d'importants pouvoirs réglementaires (incluant celui d'imposer des restrictions sur la propriété et le contrôle des bourses) et attribue certains pouvoirs particuliers au régulateur en chef (y compris celui d'ordonner la cessation d'opérations non conformes).

[266]     La partie 15 (art. 250 à 254) énonce un régime transitoire sur lequel nous reviendrons, qui vise la mise en œuvre progressive de la loi projetée à travers le Canada.

[267]     La partie 16 prévoit les modifications corrélatives à diverses lois.

[268]     Cet examen de la Proposition, dans son ensemble et dans chacune de ses dispositions, montre que le système de réglementation qu'on y envisage tourne autour de deux grands axes : 1° l'assujettissement des acteurs (participants) du marché (émetteurs, intermédiaires, gestionnaires de fonds, pollicitants, pollicités, dirigeants, initiés) à des normes de conduite (qui vont même jusqu'à l'encadrement des transactions, par exemple dans le cas des offres publiques d'achat et de rachat) et 2° l'information et la divulgation de l'information. Sous le premier angle, il s'agit de l'expression d'une normativité éthique dont l'implantation est garantie par une série de mécanismes de contrôle. Sous le second angle, il s'agit d'assurer l'intégrité et la transparence de l'information, encore là par le truchement de divers mécanismes de surveillance.

[269]     Nous n'insistons pas sur le premier axe, qui est suffisamment discuté dans les motifs du juge en chef Robert et dans ceux du juge Dalphond. Quelques mots cependant s'imposent au chapitre de l'information.

[270]     En effet, s'il est un thème récurrent autant que dominant dans cette Proposition, c'est bien celui de l'information et de sa divulgation : que ce soit au chapitre des prospectus, des instruments dérivés ou des offres publiques d'achat et de rachat, le thème de l'information occupe le premier rang, quand il n'occupe pas toute la place. L'intérêt porté aux agences de notation est relatif à l'information. La partie 8 (communication et procuration) lui est presqu'exclusivement consacrée, la partie 13 établit un régime complet de responsabilité civile liée aux obligations d'information sur le marché secondaire. Partout la loi affirme et régit le devoir d'information et de divulgation de l'information, une information dont elle assure et requiert la production, l'exactitude, la mise à jour et la circulation. Même les délits d'initiés (initiés qui doivent eux-mêmes divulguer de l'information sur leur situation) sont des délits d'information, commis par ceux qui cherchent à se procurer un avantage en profitant de renseignements privilégiés qui ne sont connus que d'eux seuls ou d'un petit nombre. Une large partie des mécanismes d'application de la loi est par ailleurs centrée sur ce devoir d'information et toutes ses facettes.

[271]     C'est là une dimension fondamentale de la Proposition et elle est en effet cruciale. Ainsi que l'écrit la Cour suprême, sous la plume du juge Binnie, dans Kerr c. Danier Leather Inc.[328], « disclosure lies at the heart of an effective securities regime » même si « the extent of the disclosure is a matter of legislative policy ». L'analyse économique nous enseigne que l'information est au cœur des marchés et que seule une information exacte, fiable et publique, qui circule librement, garantit l'équité et l'efficacité des marchés en général et des transactions et opérations en particulier puisqu'elle permet aux intervenants d'agir en toute connaissance de cause et de faire des choix éclairés.

[272]     Cela dit, on notera que la Proposition, du moins dans ses aspects déterminants, ne régit pas vraiment, pour reprendre la dichotomie suggérée par le juge Dalphond, le marché des valeurs mobilières ni même le commerce, dans son ensemble, de celles-ci, du moins pas directement (et sauf exception)[329]. Elle régit plutôt l'environnement transactionnel, en s'assurant que tous les intervenants répondent à des normes de conduite strictes et soient assujettis à un devoir d'information tout aussi strict, et ce, qu'il s'agisse de grandes opérations boursières ou d'achats individuels. Autrement dit, on s'attelle à régir les conditions nécessaires pour que s'effectuent toutes les opérations sur ces biens particuliers que sont les valeurs mobilières. Ce n'est pas dire que cela n'a pas d'impact sur le marché ou le commerce, mais ce n'est ni le marché ni le commerce comme tels qui se trouvent réglementés directement par la Proposition. C'est plutôt au chapitre des finalités et des effets que l'on se préoccupe du marché et du commerce, les mesures édictées par la Proposition étant, bien sûr, calibrées de telle façon qu'elles n'entravent pas, mais, au contraire, favorisent leur fonctionnement optimal.

[273]     En résumé, réglementation de la conduite des acteurs et réglementation de l'information sont les deux piliers de la Proposition, qui a pour finalité et effet recherché — c'est presque banal de le dire tant cela appartient à l'ordinaire des lois régissant les valeurs mobilières[330] — d'assurer la protection des investisseurs contre les pratiques déloyales, irrégulières ou frauduleuses et le maintien d'un marché des valeurs mobilières juste, efficace et compétitif, dont l'intégrité, la stabilité et la transparence soient préservées au mieux. Cela correspond, encore qu'en d'autres termes, à l'objet de la loi tel que défini par l'article 9 de la Proposition (voir supra, paragr. [249]). Tout le reste, qu'il s'agisse des structures administratives mises en place pour contrôler l'application de la loi ou du régime des sanctions pénales et civiles, est organisé autour de cela. C'est donc cette combinaison particulière d'objets, d'effets (anticipés en l'espèce, la loi n'ayant pas encore été adoptée), de moyens et de mécanismes qui constitue la matière et la substance de la Proposition et lui donne son caractère véritable.

[274]     Le préambule de la Proposition est certes plus ambitieux et paraît envisager la réglementation même du marché des capitaux, qu'il serait primordial d'assujettir à un régime de contrôle renforcé, complet, coordonné, applicable à l'ensemble du Canada, et ce, afin de garantir l'intégrité et la stabilité du « système financier » canadien. Mais au-delà des artifices rhétoriques (qui sont assez fréquents dans ce sous-genre bien particulier de la littérature juridique qu'est le préambule législatif), les moyens retenus par la Proposition sont plus modestes, comme on vient de le voir et comme le montre du reste le second paragraphe de son article 16, qui les résume en quelques mots :

16. […]

(2)  The primary means for achieving the purposes of this Act include

  (a)  requirements for timely, accurate and efficient disclosure of information;

  (b)  prohibitions of unfair, improper or fraudulent market practices;

  (c)  standards for honest and responsible conduct by market participants;

  (d)  the monitoring and evaluation of issues or developments affecting the integrity or stability of capital markets; and

  (e)  cooperation and coordination among financial authorities, in Canada and elsewhere.

16. [...]

(2)  Les principaux moyens de réaliser l’objet de la présente loi sont notamment :

  a)  des exigences concernant la communication de l’information en temps opportun et avec exactitude et efficience;

  b)  des interdictions visant les pratiques déloyales, irrégulières ou frauduleuses du marché;

  c)  des normes touchant le comportement honnête et responsable des participants du marché;

  d)  la surveillance et l’évaluation des questions et faits nouveaux touchant l’intégrité ou la stabilité des marchés des capitaux;

  e)  la coopération et la coordination entre les autorités financières, au Canada et à l’étranger.

[275]     L'alinéa d) ci-dessus emploie l'expression « marché des capitaux », mais la surveillance et l'évaluation des questions touchant l'intégrité de ce marché ne sont certes pas le trait dominant de la Proposition, qui, d'ailleurs, n'entreprend rien de très précis à ce propos.

[276]     En somme, il ressort de cet examen que la Proposition, considérant « what is the essence of what it does and how does it do it », a bel et bien pour matière la réglementation de la conduite des acteurs, c'est-à-dire des participants et des intervenants, et ce, dans le but d'assurer la protection des investisseurs contre les pratiques déloyales, irrégulières ou frauduleuses (objectif dominant si l'on considère la minutie et l'exhaustivité avec lesquelles on s'y emploie à régir les recours civils) et le maintien d'un marché des valeurs mobilières juste, efficace et compétitif, dont l'intégrité, la stabilité et la transparence soient préservées au mieux. Elle ne porte pas sur tous les aspects du marché des valeurs mobilières, mais s'attache à réglementer la fourniture de biens ou de services (courtage, exploitation d'une bourse, première émission publique, etc.).

[277]     Quelques observations enfin pour préciser et terminer notre analyse du caractère véritable de la Proposition.

[278]     Il y a d'abord la question du risque systémique.

[279]     Dans Reference re Securities Act (Canada)[331], le juge Slatter écrit ce qui suit :

[7]        The Government of Canada suggests that the proposed federal securities legislation will also address “systemic risk”. By “systemic risk” is meant widespread undesirable investment practices that might lead to wholesale disruptions of the capital markets. However, not being a “merit system”, the legislation does not address the types of irresponsible investment practices that might create such risks, nor does it limit the types of investments that can be sold. The focus of the proposed federal securities legislation (like the provincial legislation) is the integrity of market participants, protection of public investors, and ensuring ethical practices in the capital markets.

[280]     On peut bien croire, comme le juge Slatter, que la Proposition passe à côté du moyen qui lui permettrait d'assurer efficacement la prévention et la gestion du risque systémique. En toute déférence, cependant, nous estimons que, même si elle n'est pas l'élément définitionnel déterminant du caractère véritable de la Proposition, on ne peut pas nier que celle-ci entend s'y adresser.

[281]     La prévention et la gestion du risque systémique sont l'un des thèmes fondamentaux de l'argumentaire du procureur général du Canada et de l'Association des banquiers canadiens. La Proposition elle-même n'emploie pas les termes de « risque systémique »[332], mais c'est ce dont elle traite lorsqu'elle parle de la stabilité et de l'intégrité du système financier ou des marchés des capitaux ou des marchés financiers (on observe ici un certain flottement terminologique). Le sixième attendu du préambule ainsi que les alinéas 9c) et 16(2)d) font un principe directeur de la protection et de la promotion de la stabilité et de l'intégrité du système et du marché. Il paraît donc bien que la prévention et la gestion du risque systémique ou, plutôt, la protection et la promotion de la stabilité et de l'intégrité du système ou du marché font partie de la vocation de la Proposition.

[282]     On ne peut arrêter là, toutefois, et il faut s'attacher surtout aux moyens par lesquels ce principe est mis en œuvre. Or, c'est d'abord et avant tout par la réglementation du comportement des acteurs de ce marché et l'obligation continue de transparence et d'information, ainsi que par une action générale de surveillance de la part de l'autorité administrative que l'on assure la stabilité et l'intégrité. Autrement dit, on contrôle (ou l'on tente de contrôler) le risque systémique par le contrôle des intervenants qui pourraient avoir des comportements à risque et par le contrôle de l'information. La prévention et la réduction du risque systémique sont les conséquences et les effets recherchés du contrôle des acteurs et de l'information.

[283]     La Proposition contient aussi les dispositions suivantes, qui confirment ce diagnostic :

109.  […]

(3)  On request by the Chief Regulator, a market participant must provide the Chief Regulator with the information that may be required for the purpose of contributing to the integrity and stability of financial markets or conducting policy analysis related to the administration of this Act or to securities regulation in general.

163.  (1)  Without limiting the generality of section 718.2 of the Criminal Code, a court that is imposing a sentence for an offence referred to in any of sections 158 to 162 must consider the following as aggravating circumstances:

  […]

  (b)  the offence adversely affected, or had the potential to adversely affect, the integrity or stability of the Canadian economy or financial system or any financial market in Canada or investor confidence in such a financial market;

  […]

 

224.  (1)  The Chief Regulator may, if he or she considers that it would not be prejudicial to the public interest to do so, disclose any information obtained under this Act, to another securities or financial regulatory authority, an exchange, a self-regulatory organization or another governmental or regulatory authority, in Canada or elsewhere, if the disclosure is for the purpose of the administration of this Act, including contributing to the integrity and stability of the financial system, or of assisting in the administration of securities or financial legislation in Canada or elsewhere.

[…]

228.  (1)  The Authority must publish a notice of every regulation that it proposes to make.

[…]

(4)  Despite subsection (1), a notice is not required to be published in the following circumstances:

  (c)  the Authority considers that there is an urgent need for the proposed regulation and that, without it, there is a substantial risk of material harm to investors or to the integrity or stability of capital markets, and the Authority has the Minister’s consent to make the regulation and to not publish a notice.

[…]

232.  (1)  The Governor in Council may make an order requiring the Authority to make, amend or repeal a regulation under section 227, as provided in the order, as soon as practicable, if the Governor in Council is of the opinion that there is an urgent need for such a measure and that, without it, there is a substantial risk of material harm to investors or to the integrity or stability of capital markets.

[…]

[Emphasis added.]

109.  […]

(3)  Sur demande du régulateur en chef, le participant du marché lui fournit l’information pouvant être exigée en vue de la contribution à l’intégrité et à la stabilité des marchés financiers ou de l’analyse en matière d’orientations concernant l’exécution de la présente loi ou la réglementation des valeurs mobilières en général.

163.  (1)  Sans que soit limitée la portée générale de l’article 718.2 du Code criminel, lorsque le tribunal détermine la peine à infliger à l’égard d’une infraction prévue à l’un des articles 158 à 162, les faits ci-après constituent des circonstances aggravantes :

  […]

  b)  l’infraction a nui — ou pouvait nuire — à l’intégrité ou à la stabilité de l’économie canadienne, du système financier canadien ou des marchés financiers au Canada ou à la confiance des investisseurs dans un marché financier au Canada;

  […]

224.  (1)  S’il estime que cela ne serait pas préjudiciable à l’intérêt public, le régulateur en chef peut communiquer à une autre agence réglementant les valeurs mobilières ou le secteur financier, à une bourse, à un organisme d’autoréglementation ou à une autorité administrative, situés au Canada ou à l’étranger, tout renseignement obtenu sous le régime de la présente loi s’il le fait pour l’exécution de celle-ci — notamment pour contribuer à l’intégrité et à la stabilité du système financier —, ou pour appuyer l’exécution de la législation en matière financière ou de valeurs mobilières, au Canada ou à l’étranger.

[…]

228.  (1)  L’Autorité publie un avis de tout règlement qu’elle se propose de prendre.

[…]

(4)  Malgré le paragraphe (1), la publication d’un avis n’est pas exigée dans les cas suivants :

  c)  d’une part, l’Autorité est d’avis que le projet de règlement répond à un besoin urgent et que, sans celui-ci, les investisseurs ou l’intégrité ou la stabilité des marchés des capitaux risqueraient fortement de subir un préjudice important et, d’autre part, elle a obtenu l’agrément du ministre quant à la prise du règlement et à la non publication de l’avis.

[…]

232.  (1)  Le gouverneur en conseil peut, par décret, ordonner à l’Autorité la prise, la modification ou l’abrogation, dès que possible et de la façon précisée au décret, d’un règlement au titre de l’article 227 s’il est d’avis que la mesure répond à un besoin urgent et que sans elle les investisseurs ou l’intégrité ou la stabilité des marchés des capitaux risqueraient fortement de subir un préjudice important.

[…]

[Soulignements ajoutés.]

[284]     Les deux mesures d'importance à ce chapitre sont celles que prescrivent les paragraphes 228(4) et 232(1), qui confèrent un pouvoir d'urgence à l'autorité administrative ou au gouverneur en conseil en cas de préjudice imminent à la stabilité ou à l'intégrité des marchés des capitaux. Pour témoigner de cette importance, on a beaucoup parlé, à l'audience comme dans certains des documents présentés en preuve, de récession mondiale et de risque d'effondrement du marché financier global, ce dont les dernières années ont offert un exemple frappant. Il est loin d'être certain cependant que cette crise, largement causée par des produits financiers sans valeur réelle ou alors outrageusement spéculatifs ainsi que par une bulle immobilière, eût pu être évitée par une loi qui ne s'intéresse pas à la qualité des produits mis sur le marché, ainsi que le constate le juge Slatter[333] (il n'y pas de reproche dans cette observation, la réglementation se faisant plus ou moins partout selon le même modèle de base, plus ou moins sévère selon les juridictions).

[285]     Néanmoins, peu importe que les moyens choisis soient théoriques ou pas, efficaces ou pas, possibles ou pas, la question de la stabilité et de l'intégrité des marchés, et donc celle du risque systémique, font partie intégrante de la matière et de la substance de la Proposition et de ce qui en constitue le caractère véritable. Toutefois, comme on le constate, et cela est capital dans le processus de caractérisation, ce n'en est pas la caractéristique dominante (quoi qu'en dise le préambule).

[286]     Par ailleurs, il faut aborder deux questions encore : la première concerne la dimension interprovinciale et, même, internationale du marché des valeurs mobilières; la seconde se rattache à ce qu'on appellera la dématérialisation des opérations et des titres.

[287]     S'il est un fait qui ressort de la preuve, c'est bien celui de la dimension nationale et internationale du marché des valeurs mobilières, que la Cour suprême, du reste, a déjà eu l'occasion de constater : Multiple Access Ltd. c. McCutcheon[334], p. 173 in fine et 174; Global Securities Corp. c. Colombie-Britannique (Securities Commission)[335], paragr. 28.

[288]     Si tant est que le marché ou le commerce des valeurs mobilières au Canada ait déjà été purement local (après tout, les titres de certaines grandes compagnies canadiennes, au XIXe siècle[336], se négociaient déjà à la bourse de Londres ou de New York), ce n'est plus le cas depuis longtemps[337]. Les émissions d'actions d'une société peuvent aujourd'hui faire l'objet de transactions à l'échelle nationale ou internationale; les investisseurs qui achètent sur le marché canadien (ou le marché de chaque province) peuvent provenir de partout dans le monde et, inversement, les Canadiens peuvent acheter des valeurs mobilières ailleurs; de nombreuses maisons de courtage sont habilitées à agir sur plus d'un territoire et peuvent desservir une clientèle nationale ou internationale; on trouve les mêmes agences de notation partout, les bourses sont le lieu d'échanges locaux, nationaux et internationaux. L'intégration des économies à l'échelle nord-américaine et mondiale a évidemment influencé le marché des valeurs mobilières, qui est l'une des composantes d'un vaste réseau planétaire, comme elle a influencé tous les autres marchés. Cette mondialisation est d'ailleurs facilitée et sans doute accentuée par les moyens technologiques dont on dispose maintenant et, particulièrement, tout ce qui est relié à l'informatique et à Internet.

[289]     Néanmoins, en tant que tel, le fait que le marché et le commerce (pour reprendre cette distinction) aient une dimension interprovinciale et internationale ne change rien au caractère véritable de la Proposition. C'eût été le cas si cette dernière avait eu pour « pith and substance » de réglementer les aspects interprovinciaux et internationaux du marché ou du commerce des valeurs mobilières, puisque cela eût alors été pertinent aux fins du premier volet de la compétence dévolue au fédéral par le paragr. 91(2) de la Loi constitutionnelle de 1867, mais ce n'est pas ce qu'elle fait ni ce qu'elle entend faire. Le procureur général du Canada le reconnaît d'ailleurs. Ce que l'on projette de réglementer, principalement, c'est l'environnement transactionnel dit « national », mais qui, par un effet inévitable de la géopolitique canadienne, est en même temps et nécessairement intraprovincial.

[290]     Pour le reste, cet aspect des choses est pertinent seulement au chapitre du rattachement à la compétence, deuxième étape de l'analyse constitutionnelle, et c'est donc là que nous en reparlerons.

[291]     De la même manière, à notre avis, le phénomène de la dématérialisation des titres de valeurs mobilières et des échanges eux-mêmes, encore là grâce à l'informatique, n'a pas d'impact sur le caractère véritable de la Proposition. La dématérialisation n'est pas affaire nouvelle en droit. Un bien n'est pas moins un bien parce qu'il est intangible; la conclusion d'un contrat, depuis longtemps, ne nécessite plus la réunion des contractants dans un même lieu et l'avènement des technologies de l'information a simplement donné à ceux-ci de nouveaux moyens de transiger à distance; un paiement peut être fait sans que des billets de banque soient échangés; on peut posséder un titre sans l'avoir entre les mains au sens littéral. Que les investisseurs investissent en des produits dématérialisés (mais juridiquement localisés) qui ne trouveront pas leur place dans un coffre-fort, sinon virtuellement, ou que les transactions, les échanges et les opérations de toutes sortes, peu importe leur nature, se fassent à distance et par le biais des réseaux ou de structures informatiques qui ont en outre l'avantage de l'instantanéité n'est pas pertinent à la détermination du caractère véritable de la Proposition[338].

[292]     Bref, et pour conclure sur ce point, la Proposition a bel et bien pour substance et matière, répétons-le, la réglementation de la conduite des acteurs, c'est-à-dire des participants et des intervenants, et ce, dans le but d'assurer la protection des investisseurs contre les pratiques déloyales, irrégulières ou frauduleuses et le maintien d'un marché des valeurs mobilières juste, efficace et compétitif, dont l'intégrité, la stabilité et la transparence soient préservées et soutenues. C'est là son caractère véritable (voir supra, paragr. [276]).

[293]     Cela étant, il faut constater que ce caractère véritable de la Proposition ne se distingue pas de celui des lois provinciales en la matière — et notamment celles du Québec[339] et de l'Alberta —, qui ont essentiellement les mêmes objets (quand ce ne sont pas les mêmes objectifs) et les mêmes effets, usant par ailleurs des mêmes moyens et des mêmes mécanismes (y compris au chapitre de la coopération interprovinciale et internationale, sujet visé par l'alinéa 16(2)e) de la Proposition). Il s'en distingue si peu, d'ailleurs, que le cœur de la Proposition, dans ses dispositions régulatrices, reproduit le modèle des lois provinciales et, particulièrement, celui de l'Alberta, dont elle est fortement inspirée[340].

[294]     Cette similitude ressort des textes législatifs eux-mêmes et ressort aussi de la preuve. Il se peut, qu'ici ou là, l'accent soit mis, par l'effet d'un choix législatif, sur tel élément plutôt que tel autre. À l'évidence, les législateurs provinciaux, s'ils ont d'abord occupé le champ de la réglementation du commerce des valeurs mobilières par souci de protection des investisseurs, se préoccupent depuis longtemps et tout autant, quoiqu'à des degrés potentiellement différents, du maintien et de la promotion d'un marché des valeurs mobilières juste, efficace et compétitif, dont la stabilité, l'intégrité et la transparence[341] doivent être assurées. Eux aussi ont choisi pour mode privilégié d'atteindre ces objectifs la réglementation de la conduite des acteurs et celle de l'information et c'est la voie qu'emprunte la Proposition, qui s'inspire visiblement de leurs méthodes.

[295]     La similitude entre le modèle retenu par la Proposition et les modèles provinciaux est soulignée en ces termes par la Cour d'appel de l'Alberta, sous la plume du juge Slatter :

[4] None of the provinces presently operates what is known as a “merit jurisdiction”. Provincial security regulators do not pass on the merits of any particular investment; they do not attempt to pick winners or losers. Issuers are allowed to sell high risk investments. The focus of the present provincial (and proposed federal) securities regulation is on ensuring “full, plain and true” initial and continuous disclosure, leaving the investment decision up to the investor; it is the issuers and intermediaries who are the regulated participants, not the investors. After compliance with the regulatory thresholds, the trading in securities is a free market capitalist system where investors are entitled to make such investments as they see fit. The primary focus of the statutes is on the selling of securities; there are only a few provisions (such as Alberta’s s. 93 on market manipulation) that regulate the buying of securities.

[…]

[6]        As the questions on this Reference reveal, the federal government now proposes, for the first time, to enact comprehensive legislation regulating the securities industry at the national level. The proposed federal legislation mirrors, from a functional point of view, the existing provincial securities regulation regimes: see proposed ss. 9 and 16. Occasional different policy choices in the content do not change the nature of the proposed legislation for constitutional purposes. It will license and regulate the conduct of participants in the securities industry. It will regulate the raising of money from the public in much the same way as the provincial legislation does, and will contain similar provisions for continuous disclosure. The federal legislation will also regulate extraordinary transactions, and provide for investigation, enforcement, and civil liability. […][342]

[296]     Nous n'employons pas tout à fait les mêmes mots que le juge Slatter, mais nous souscrivons à ces remarques, qui illustrent bien le caractère véritable de la Proposition, dans son essence, et celui des lois provinciales, dans la leur.

3.         Rattachement aux compétences

[297]     À quelle compétence constitutionnelle rattacher la Proposition? Comme on l'a vu précédemment, ce type de réglementation, selon le procureur général du Québec, le procureur général de l'Alberta et le Barreau du Québec, ressortit entièrement et exclusivement à la compétence des provinces en vertu de l'article 92, paragr. 13, de la Loi constitutionnelle de 1867. Pour le procureur général du Canada et l'Association des banquiers canadiens (dont l'argumentaire recèle une ambiguïté dont nous parlerons dans quelques lignes), il relèverait du volet général de la compétence fédérale sur les échanges et le commerce, conformément à l'article 91, paragr. 2, de la Loi constitutionnelle de 1867. Certaines des dispositions de la Proposition relèvent par ailleurs clairement du droit criminel et du paragraphe 91(27). Sur ce dernier point, il vaut la peine de souligner que le procureur général du Canada ne prétend pas que la Proposition, dans son entier, soit une émanation et une manifestation de la compétence du Parlement de légiférer en matière de droit criminel[343]. Il n'invoque pas non plus le premier volet de la compétence fédérale sur les échanges et le commerce (c'est-à-dire la compétence fédérale sur les aspects internationaux et interprovinciaux des échanges et du commerce).

a.         Remarques préliminaires sur le double aspect

[298]     Selon le procureur général du Canada, la situation serait un exemple classique de la théorie du double aspect, la réglementation des marchés des capitaux, écrit-il, ayant à la fois un aspect « échanges et commerce » et un aspect « propriété et droits civils ». L'Association des banquiers canadiens, dans son mémoire, développe elle aussi le même argument.

[299]     Si cela est vrai, il en résulterait, en théorie du moins, que la Proposition et les lois provinciales en matière de valeurs mobilières pourraient donc, à terme, coexister. En cas de contradiction, la disposition législative fédérale l'emporterait, et ce, en vertu de la doctrine de la prépondérance des lois du Parlement.

[300]     Cette assertion, pourtant, se heurte à quelques difficultés.

[301]     D'une part, alors même que l'on plaide la théorie du double aspect, qui suppose la coexistence des dispositions législatives fédérales et provinciales, le procureur général du Canada et l'Association des banquiers canadiens font valoir avec force la nécessité que le marché des valeurs mobilières soit l'objet d'un système réglementaire non seulement uniforme, mais unique, permettant une gestion à la fois centralisée et souple de ce segment essentiel du système financier canadien (un des quatre piliers de ce système, à vrai dire[344]), gestion qui tiendrait compte simultanément des intérêts de toutes les régions du Canada et de l'intérêt national de celui-ci. En outre, seul un tel système permettrait au Canada de faire entendre sa voix à l'échelle internationale, de promouvoir efficacement ses intérêts dans les forums internationaux et de participer à l'élaboration d'orientations cohérentes en matière de réglementation du marché des capitaux (voir d'ailleurs le cinquième attendu du préambule de la Proposition).

[302]     On voit mal comment cet argument pourrait se conjuguer avec l'idée qu'il subsiste au Canada, à côté de ce régime complet, unique et uniforme, dix régimes provinciaux visant la même matière, de la même manière. L'argument, s'il doit convaincre, milite plutôt en faveur d'une compétence exclusive du Parlement en matière de valeurs mobilières et se concilie difficilement avec la théorie du double aspect que semblent prêcher parallèlement le procureur général du Canada et l'Association des banquiers canadiens, d'où l'ambiguïté de leur positionnement constitutionnel.

[303]     D'autre part, l'ambiguïté du propos s'accentue encore quand on considère le régime transitoire envisagé par la Proposition, et particulièrement l'article 250 de celle-ci :

250.  (1)  Subject to sections 251 and 252, sections 1 to 10 and Parts 1 to 14 do not apply in a province unless it is designated under subsection (2).

(2)  After receiving the written consent of the Lieutenant Governor in Council of a province and on the recommendation of the Minister, the Governor in Council may, by order, designate the province as a participating province.

 

(3)  Before making his or her recommendation, the Minister must be satisfied that the single securities regulatory regime that is established by this Act, and that is applicable throughout all of the participating provinces, will apply in the province to be designated.

251.  The following provisions apply to the whole of Canada:

  (a)  the definitions “issuer”, “material change”, “material fact”, “misrepresentation”, “related financial instrument”, “security”, “take-over bid” and “trade” in section 2;

  (b)  section 8; and

  (c)  sections 158 to 167.

 

252.  (1)  Sections 148 to 152 apply in a province that is not designated under subsection 250(2), subject to the following:

  (a)  a reference to “recognized entity” is to be read as a reference to “self-regulatory organization, exchange, clearing agency or auditor oversight organization”;

  (b)  references to “registrant” and “registrants” are to be read as references to “dealer, underwriter, adviser or investment fund manager” and “dealers, underwriters, advisers and investment fund managers”, respectively; and

  (c)  a reference, in paragraph 149(2)(a) or 150(2)(a), to “an offence under this Act” is to be read as a reference to “an offence under sections 158 to 162”.

(2)  Section 168 applies in a province that is not designated under subsection 250(2), subject to the following:

  (a)  the reference to “to the Chief Regulator, to a person acting under the Chief Regulator’s authority or to a peace officer” is to be read as a reference to “to a peace officer”;

  (b)  the reference to “a peace officer who is investigating an offence under this Act, a designated person who is conducting a review under section 133 or an authorized person who is inquiring into a matter under section 134” is to be read as a reference to “a peace officer who is investigating an offence under sections 158 to 162”; and

  (c)  a reference to “an offence or a contravention under this Act” is to be read as a reference to “an offence under sections 158 to 162”.

 

253.  (1)  The definition “release” in section 194 includes filing a document with the securities regulatory authority of a province that is not designated under subsection 250(2).

(2)  The aggregate of all damages assessed after appeals that is referred to in the description of B in paragraph 212(1)(b) must include all damages assessed after appeals, if any, against the person in all actions brought under legislation, comparable to any of sections 196 to 199, of provinces that are not designated under subsection 250(2).

(3)  In determining whether to approve the settlement of an action referred to in subsection 215(1) and in addition to the considerations set out in subsection 215(2), the court must consider whether there are any actions outstanding brought under legislation, comparable to any of sections 196 to 199, of provinces that are not designated under subsection 250(2).

254.  Sections 250 to 253 cease to have effect on the day that may be fixed in an order of the Governor in Council on the recommendation of the Minister, but the Governor in Council may make the order only if all of the provinces have been designated under subsection 250(2).

[Emphasis added.]

250.  (1)  Sous réserve des articles 251 et 252, les articles 1 à 10 et les parties 1 à 14 ne s’appliquent pas dans une province à moins qu’elle n’ait été désignée au titre du paragraphe (2).

(2)  Après réception du consentement écrit du lieutenant-gouverneur en conseil de la province et sur recommandation du ministre, le gouverneur en conseil peut, par décret, désigner la province à titre de province participante.

(3)  Le ministre ne peut faire sa recommandation que s’il est convaincu que le régime unique de réglementation des valeurs mobilières qui est établi par la présente loi et applicable dans l’ensemble des provinces participantes s’appliquera dans la province en cause.

251.  Les dispositions ci-après s’appliquent dans l’ensemble du Canada :

  a)  les définitions de « changement important », « émetteur », « fait important », « instrument financier connexe », « offre publique d’achat », « opération », « présentation inexacte des faits » et « valeur mobilière » à l’article 2;

  b)  l’article 8;

  c)  les articles 158 à 167.

252.  (1)  Les articles 148 à 152 s’appliquent, sous réserve des dispositions ci-après, dans la province qui n’a pas été désignée comme province participante au titre du paragraphe 250(2) :

  a)  la mention de « une entité reconnue » et celle de « l’entité reconnue » valent respectivement mention de « un organisme d’autoréglementation, une bourse, une agence de compensation ou un organisme de surveillance des vérificateurs » et de « l’organisme d’autoréglementation, la bourse, l’agence de compensation ou l’organisme de surveillance des vérificateurs »;

  b)  les mentions de « à un inscrit », de « l’inscrit », de « tout inscrit » et de « des inscrits » valent respectivement mention de « à un courtier, un souscripteur à forfait, un conseiller ou un gestionnaire de fonds d’investissement », de « le courtier, le souscripteur à forfait, le conseiller ou le gestionnaire de fonds d’investissement », de « tout courtier, souscripteur à forfait, conseiller ou gestionnaire de fonds d’investissement » et de « des courtiers, souscripteurs à forfait, conseillers et gestionnaires de fonds d’investissement »;

  c)  la mention de « infraction présente loi » vaut, aux alinéas la à 149(2)a) et 150(2)a), mention de « infraction à l’un des articles 158 à 162 ».

(2)  L’article 168 s’applique, sous réserve des dispositions ci-après, dans la province qui n’a pas été désignée au titre du paragraphe 250(2) :

  a)  la mention de « au régulateur en chef, à une personne agissant sous son autorité ou à un agent de la paix » vaut mention de « à un agent de la paix »;

  b)   la mention de « infraction à la présente loi ou d’une personne désignée ou autorisée par le régulateur en chef pour mener un examen ou une enquête aux termes des articles 133 ou 134, selon le cas » vaut mention de « infraction à l’un des articles 158 à 162 »;

  c)  la mention de « liés à une infraction ou à une contravention à la présente loi » vaut mention de « liés à une infraction à l’un des articles 158 à 162 ».

253.  (1)  Le terme « publication », à l’article 194, vise notamment le dépôt d’un document auprès d’une agence de réglementation des valeurs mobilières d’une province qui n’a pas été désignée au titre du paragraphe 250(2).

(2)  Le total des dommages-intérêts — évalués après les appels — qui est visé à l’élément B de l’alinéa 212(1)b) comprend les dommages évalués — après les appels éventuels — auxquels le défendeur a été condamné dans les actions intentées en vertu de toute disposition — comparable à l’un des articles 196 à 199 — de la législation de toute province qui n’a pas été désignée comme province participante au titre du paragraphe 250(2).

(3)  Pour décider s’il approuve ou non le règlement de l’action visée au paragraphe 215(1), le tribunal tient compte, en plus des facteurs visés au paragraphe 215(2), des actions pendantes intentées en vertu de toute disposition — comparable à l’un des articles 196 à 199 — de la législation de toute province qui n’a pas été désignée au titre du paragraphe 250(2).

254.  Les articles 250 à 253 cessent d’avoir effet à la date que le gouverneur en conseil peut préciser par décret sur recommandation du ministre; il ne peut prendre le décret qu’une fois que toutes les provinces ont été désignées en vertu du paragraphe 250(2).

[Soulignements ajoutés.]

[304]     Il ressort de ces dispositions, dont quelques-unes seulement seront mises en œuvre immédiatement dans tout le pays, que le régime envisagé par la Proposition est destiné à être applicable à l'ensemble du Canada, mais par le moyen d'une adhésion des provinces, individuellement (un opting-in). C'est donc un régime à première vue facultatif. Chaque province désireuse d'adhérer au système peut en faire la demande, ce qui, comprend-on du texte de la Proposition et des explications fournies par le procureur général du Canada, signifie l'abandon de sa loi propre : son adhésion ne sera en effet acceptée par le gouverneur général en conseil que si celui-ci est convaincu que « le régime unique de réglementation des valeurs mobilières » (the single securities regulatory regime) s'appliquera dans la province. C'est donc dire que, sur le territoire de chaque province adhérente, le seul régime de réglementation des valeurs mobilières sera le régime fédéral (article 250). Dans chacune des provinces non adhérentes, sous réserve de quelques-unes des dispositions du régime fédéral (voir les articles 251 et 252 ci-dessus), seul le régime provincial de réglementation des valeurs mobilières s'appliquera.

[305]     Ce régime transitoire est certainement fort créatif et peut-être s'agit-il d'une manifestation nouvelle et originale du concept de fédéralisme coopératif (à tout le moins sur le plan stratégico-politique). Peut-être n'est-il pas contraire au principe qui veut qu'une loi fédérale puisse ne s'appliquer qu'à une partie du pays. Cela dit, il a peu, pour ne pas dire rien, à voir avec la théorie du double aspect, du moins telle qu'on la conçoit traditionnellement.

[306]     Cette théorie se préoccupe de la coexistence simultanée de dispositions législatives fédérales et provinciales sur un même territoire, mais non de la coexistence de régimes mutuellement exclusifs, mais territorialement séparés. Or, en l'espèce, les autorités fédérales n'envisagent pas que la loi proposée s'applique de concert ou en parallèle avec les lois provinciales, chacune en vertu d'un aspect de la réglementation. Plutôt, il est prévu que là où la loi fédérale s'appliquera, par adhésion de la province, elle sera seule à s'appliquer. Encore une fois, et quitte à nous répéter, ce n'est pas là une manifestation de la théorie du double aspect. Il s'agit plutôt d'une variation sur le thème de l'exclusivité des compétences.

[307]     Une seule raison peut expliquer une telle façon de procéder à la mise en œuvre de la loi : la coexistence du système fédéral de réglementation et d'un système provincial dans un même territoire est impossible parce que les deux systèmes ont des prétentions à la globalité et que les deux visent essentiellement les mêmes aspects de ce qu'on appellera ici indifféremment le commerce, le marché ou l'industrie des valeurs mobilières, et ce, de semblable manière. Bref, ils ont le même « pith and substance ».

[308]     On veut bien que la convergence ou, même, la duplication des dispositions provinciales et fédérales soit le summum de l'harmonie, pour reprendre une expression avalisée par le juge Dickson dans l'arrêt Multiple Access Ltd.[345], mais ce qui se conçoit parfaitement quand il ne s'agit que de dispositions législatives individuelles[346] devient problématique, voire impossible, lorsqu'il s'agit de systèmes de réglementation complets poursuivant les mêmes objectifs de la même manière, comme c'est ici le cas.

[309]     Dans Bell Canada c. Québec (Commission de la santé et de la sécurité du travail)[347], le juge Beetz expliquait ainsi la véritable nature de la théorie du double aspect :

            Il découle de cette théorie que deux règles ou ensembles de règles relativement semblables peuvent validement se retrouver, l'une dans une législation relevant de la compétence fédérale exclusive, et l'autre dans une législation relevant de la compétence provinciale exclusive, parce qu'elles sont édictées pour des fins différentes et dans des contextes législatifs différents dont elles tirent des qualifications distinctes.

            Ainsi, la prohibition de conduire un véhicule automobile à la suite d'une condamnation pour conduite en état d'ivresse peut constituer la sanction d'un acte criminel, validement décrétée par le Parlement, tout autant que la conséquence du retrait du permis de conduire validement prescrit par une province pour des fins de sécurité routière: Provincial Secretary of Prince Edward Island v. Egan, [1941] R.C.S. 396.

            De même, les faux prospectus peuvent être l'objet de dispositions fédérales valides, sous l'aspect du droit criminel, tout autant que de dispositions provinciales également valides, sous l'aspect de la réglementation du commerce des valeurs mobilières: Smith v. The Queen, [1960] R.C.S. 776.

            De même, des dispositions concernant les « opérations des dirigeants » (« insider trading ») peuvent être considérées comme du droit corporatif de compétence fédérale exclusive lorsqu'il s'agit de compagnies à charte fédérale, et comme une réglementation du commerce des valeurs mobilières, de compétence provinciale exclusive, applicables aux compagnies à charte fédérale, pourvu que celles-ci ne soient pas traitées de façon discriminatoire et que leurs pouvoirs essentiels soient respectés: Multiple Access Ltd. c. McCutcheon, [1982] 2 R.C.S. 161 .

            De même, la nudité en public peut être prohibée par le Parlement dans le cadre du droit criminel, et aussi faire l'objet d'une réglementation provinciale des spectacles dans les débits de boisson exploités en vertu d'un permis provincial: Rio Hotel Ltd. c. Nouveau-Brunswick (Commission des licences et permis d'alcool), [1987] 2 R.C.S. 59 .

            Toutefois, dans Attorney-General for Canada v. Attorney-General for Alberta, [1916] 1 A.C. 588, le vicomte Haldane nous met en garde au sujet de la théorie du double aspect. Voici ce qu'il dit de cette théorie, à la p. 596 :

[TRADUCTION] ... [elle] est maintenant bien établie, mais doit néanmoins n'être appliquée qu'avec une grande prudence...

            La raison de cette prudence, c'est la désignation extrêmement large des compétences législatives exclusives énumérées aux art. 91 et 92 de la Loi constitutionnelle de 1867 et le risque d'unifier ces deux champs de compétences exclusives en un seul champ de compétences plus ou moins conjointes régies seulement par la règle de la suprématie des lois fédérales. Rien ne pourrait contredire plus directement le principe fédéral qui sous-tend la constitution canadienne. Voir à ce sujet Laskin's Canadian Constitutional Law (5th ed. 1986), vol. 1, à la p. 525.

            La théorie du double aspect ne constitue ni une exception ni même un tempérament au principe de l'exclusivité des compétences législatives. Elle ne doit pas avoir pour effet de créer des champs de compétences conjointes, tels l'agriculture, l'immigration et les pensions de vieillesse et prestations additionnelles, dans lesquels le Parlement et les législatures peuvent légiférer sous le même aspect. Au contraire, la théorie du double aspect ne peut être invoquée que lorsqu'elle constitue une mise en oeuvre du principe même de l'exclusivité des compétences. Comme son nom l'indique, elle ne saurait s'appliquer que dans les cas clairs où la pluralité des aspects est réelle et non pas seulement nominale.[348]

[Soulignement original.]

[310]     Et plus loin, constatant que les régimes législatifs en cause, à savoir la Loi sur la santé et la sécurité du travail[349] du Québec et ce qui était à l'époque la partie IV du Code canadien du travail[350], poursuivent des objectifs semblables par des moyens similaires, le juge Beetz conclut que :

            Il me paraît erroné de parler de double aspect à un autre titre. L'examen du régime préventif de la Loi et du régime préventif mis en place par le législateur fédéral dans la partie IV du Code canadien du travail révèle en effet que les deux législateurs y poursuivent exactement le même objet par des techniques et des moyens semblables. La comparaison de l'énoncé de principe des deux lois ne laisse subsister aucun doute quant à la similitude de leur objet :

[…]

            L'identité parfaite de ces deux objectifs démontre qu'il n'y a pas deux aspects et deux fins selon que la législation est fédérale ou provinciale. À mon avis, les deux législateurs légifèrent pour les mêmes fins et sous le même aspect. Or ils ne disposent pas en l'espèce d'une compétence législative conjointe, mais de compétences législatives mutuellement exclusives. Le procureur général du Québec plaide, à ce sujet, que les dispositions de la partie IV du Code canadien du travail ont été adoptées par le Parlement, non pas en vertu de sa compétence exclusive sur les entreprises fédérales, mais de sa compétence incidente analogue à celle qu'il pourrait peut-être exercer s'il instaurait un régime d'indemnisation des victimes des accidents du travail pour les entreprises fédérales. J'ai déjà eu l'occasion d'élaborer sur le sujet. Comme elles portent sur les conditions de travail et la gestion des entreprises fédérales, les dispositions de la partie IV du Code canadien du travail relèvent de la compétence exclusive du Parlement, laquelle serait autrement vidée de tout contenu autonome ou significatif, comme nous l'avons vu plus haut.[351]

[Soulignement original.]

[311]     Ces propos sont transposables intégralement à l'espèce : l'examen du régime de réglementation envisagé dans la Proposition et du régime existant sous l'empire des lois provinciales, celles du Québec et de l'Alberta en particulier, révèle en effet qu'on y poursuit exactement le même objet par des techniques et des moyens semblables. L'identité des régimes démontre qu'il n'y a pas deux aspects et deux fins selon que la législation est fédérale ou provinciale. Si la Proposition était adoptée par le Parlement, tous les législateurs auraient légiféré pour les mêmes fins et sous le même aspect. Or, ils ne disposent pas en l'espèce d'une compétence législative conjointe sur les valeurs mobilières et il n'y a pas lieu d'en créer une par le moyen de la théorie du double aspect.

[312]     À notre avis, cette théorie n'a pas d'application en l'espèce et c'est plutôt sous l'angle de l'exclusivité des compétences (avec le tempérament de la doctrine des pouvoirs accessoires, le cas échéant) qu'il nous faut envisager le débat, qui met en cause ici les paragraphes 91(2) et 92(13) de la Loi constitutionnelle de 1867. Sur ce point, nous sommes donc également d'accord avec la Cour d'appel de l'Alberta[352].

b.         Valeurs mobilières et paragr. 92(13) de la Loi constitutionnelle de 1867

[313]     La compétence des provinces en matière de réglementation des valeurs mobilières et son rattachement au paragraphe 92(13) de la Loi constitutionnelle de 1867 ont été reconnus à plusieurs reprises et sous divers rapports par le Comité judiciaire du Conseil privé ainsi que par la Cour suprême du Canada. Voir par exemple : Lymburn c. Mayland[353], Smith c. The Queen[354], Gregory & Co. Inc. c. Quebec Securities Commission[355], Multiple Access Ltd. c. McCutcheon[356] et Global Securities Corp. c. Colombie-Britannique (Securities Commission)[357]. Dans ce dernier arrêt, le juge Iacobucci, au nom de la Cour, écrit que :

40        Je conclus que le «caractère véritable», décrit plus haut, de l’al. 141(1)b) relève du par. 92(13) de la Loi constitutionnelle de 1867, à savoir «la propriété et les droits civils dans la province».  L’objectif dominant de l’al. 141(1)b) est la réglementation efficace du marché des valeurs mobilières dans la province, une tâche qui est considérée depuis longtemps comme relevant de la compétence des provinces:  voir Multiple Access Ltd. c. McCutcheon, [1982] 2 R.C.S. 161 , aux pp. 183 à 185; Smith, précité; Lymburn, précité.

41           En outre, il est bien établi que la compétence des provinces en matière de réglementation du marché des valeurs mobilières ne se limite pas aux questions purement intraprovinciales.  Dans l’affaire Gregory, précitée, le courtier en cause, dont le bureau était situé au Québec, n’avait été poursuivi que pour des opérations qui avaient eu lieu à l’extérieur de la province.  Notre Cour a néanmoins conclu que le Québec avait un intérêt légitime dans ces opérations.  Inversement, dans l’arrêt R. c. W. McKenzie Securities Ltd. (1966), 56 D.L.R. (2d) 56, la Cour d’appel du Manitoba a conclu qu’une province peut réglementer les activités d’un courtier de l’extérieur de la province si celui-ci transige avec des clients se trouvant dans la province.

[314]     Ce passage est particulièrement intéressant en ce que le juge Iacobucci ne se contente pas d'y reconnaître qu'en l'espèce, l'alinéa 141(1)b) de la loi provinciale litigieuse relève de la propriété et des droits civils, et donc du paragraphe 92(13) de la Loi constitutionnelle de 1867. Surtout, il y reconnaît, explicitement, que la « réglementation efficace du marché des valeurs mobilières dans la province » est une tâche qui relève de la compétence des provinces en vertu de cette disposition (tout comme on avait précédemment reconnu que la protection des investisseurs en relevait aussi : voir par exemple Gregory & Co. Inc. c. Quebec Securities Commission[358]). De plus, le juge Iacobucci se prononce dans un contexte où la loi en cause est, notons-le, une loi moderne, qui a déjà tous les attributs que l'on a définis plus haut[359]. C'est donc dire que, sous tous ces aspects (normes de conduite des participants et intervenants du marché, information, etc.), le juge Iacobucci estime que la réglementation des valeurs mobilières relève du paragraphe 92(13) de la Loi constitutionnelle de 1867. Il estime en outre que la compétence provinciale en la matière n'est pas limitée aux questions purement intraprovinciales, mais peut avoir une certaine portée interprovinciale (ou internationale).

[315]     Que la réglementation des valeurs mobilières soit rattachée à la propriété et aux droits civils, au sens où le paragraphe 92(13) entend cette expression (c'est-à-dire dans le sens de droit privé[360]) n'étonne guère, puisque le marché (ou le commerce) des valeurs mobilières repose sur une dynamique fondamentalement contractuelle (comme tout marché, serions-nous tentés de dire[361]). Il s'agit d'acquérir, de vendre ou d'échanger un bien (property), à savoir la valeur mobilière émise par une société qui cherche ainsi à financer ses activités, le tout directement ou par un intermédiaire, que ce soit sur le marché primaire ou le marché secondaire[362]. Il est vrai que l'émission des valeurs mobilières, en elle-même, n'est pas une opération contractuelle, mais il faut voir par ailleurs que la réglementation qui en est faite et qui est principalement axée sur les exigences liées au prospectus a pour objet de faire en sorte que celui qui acquerra ou souscrira les actions, fût-il une personne morale ou une personne physique, une maison de courtage, un fonds d'investissement, etc., le fera en toute connaissance de cause, comme nous le mentionnions précédemment. Sur le plan juridique, on peut d'ailleurs voir dans les obligations liées aux prospectus une expression du devoir général d'information qui incombe aux contractants éventuels en toute matière, aussi bien en droit civil qu'en common law[363], à des degrés divers et avec les adaptations qu'impose la nature du bien dont il s'agit ici.

[316]     Pour le reste, l'imposition de normes de conduite aux intervenants du marché et leur contrôle font partie de la même façon de la réglementation de ce que nous appelions plus tôt l'environnement transactionnel, qui se rattache également au droit privé dans la province. Dans l'ensemble, en effet, il s'agit de réglementer les conditions d'échange de ces biens particuliers que sont les valeurs mobilières et les conditions des opérations sur ces biens, et ce, en régissant le comportement des acteurs (dont un bon nombre sont aussi, souvent, des cocontractants) qui peuvent avoir une influence sur les données dont l'investisseur a besoin pour contracter valablement.

[317]     Que tout le domaine de la responsabilité civile en ces matières (en vertu du régime de droit commun ou en vertu d'un régime spécial[364]) tombe dans le champ du paragraphe 92(13) de la Loi constitutionnelle de 1867 va de soi et nous n'en dirons pas davantage.

[318]     Tant par leur objet que leurs objectifs (protection des investisseurs et réglementation efficace du marché des valeurs mobilières), les lois provinciales s'occupent de propriété et de droits civils et sont donc bel et bien valides en vertu du paragraphe 92(13) de la Loi constitutionnelle de 1867.

[319]     On objectera peut-être que l'interprovincialisation ou l'internationalisation du marché des valeurs mobilières fait obstacle à ce qu'on puisse parler de « propriété et droits civils dans la province ». À notre avis, cela n'est pas le cas. Régir la conduite des intervenants qui sont sur le territoire d'une province même si ces intervenants traitent avec des cocontractants extérieurs à la province demeure une affaire provinciale (comme l'a reconnu la jurisprudence, par exemple dans l'arrêt Gregory[365]). Obliger une société émettrice à se conformer aux règles relatives aux prospectus établies dans la province où elle a son siège social ou dans la province dans laquelle elle exploite un établissement ou vend ses actions demeure aussi une affaire provinciale (même si les actions ainsi émises peuvent être acquises hors province et même si elle doit, parce que son « produit » sera distribué dans d'autres provinces, se soumettre aux exigences en vigueur, en pareil cas, dans celles-ci). Un contrat n'est pas moins conclu dans une province parce que le cocontractant est à l'extérieur de cette province (sous réserve des règles du droit international privé, domaine qui relève aussi de la compétence des provinces en vertu du paragraphe 92(13) de la Loi constitutionnelle de 1867[366]). De même, et pour prendre un autre exemple, une bourse (qui est un « marché » au sens étroit du terme, c'est-à-dire un lieu où s'effectuent des échanges commerciaux) n'est pas moins locale parce que s'y croisent, virtuellement ou réellement, des personnes se trouvant dans des juridictions extérieures à la province. Par ailleurs, on sait depuis l'arrêt Global Securities Corp.[367] que les provinces peuvent prévoir en matière de valeurs mobilières des accords de collaboration ou de coopération avec d'autres juridictions provinciales ou même étrangères sans que cela affecte leur compétence. On sait aussi que ces accords sont fort pratiqués par les provinces canadiennes, notamment dans le cadre du régime de passeport établi entre eux (sauf l'Ontario)[368].

[320]     C'est donc dire que l'interprovincialisation ou l'internationalisation du marché au sens économique du terme ne signifie pas que les transactions ne soient pas réalisées dans une province, ni que la province ne puisse réglementer la conduite et les obligations des intervenants qui, à un titre ou un autre, se trouvent sur son territoire ou y font des affaires.

[321]     L'arrêt rendu par la Cour suprême dans Consolidated Fastfrate Inc. c. Western Canada Council of Teamsters[369] nous conforte dans cette opinion. Se posait dans cette affaire la question de savoir si les relations de travail chez l'appelante devaient être régies par le Code canadien du travail ou par la loi albertaine. Pour répondre à la question, il était nécessaire de procéder à la qualification constitutionnelle de l'entreprise de l'employeur, ce qui exigeait qu'on se penche sur la portée de l'alinéa 92(10)a) de la Loi constitutionnelle de 1867 : les activités de l'appelante, qui exploite un service d'expédition de marchandises, relèvent-elles de cette disposition? Si cela avait été le cas, l'entreprise aurait été de compétence fédérale et, par conséquent, les relations de travail en son sein. Le juge Rothstein, au nom des juges majoritaires, décrit ainsi les activités de la société Fastfrate :

[2]        Le présent pourvoi porte sur les services d’expédition de marchandises — une industrie où les entreprises regroupent et dégroupent les marchandises et concluent des contrats avec des tiers transporteurs ferroviaires et routiers, y compris des transporteurs interprovinciaux, pour le transport de ces marchandises.  Fastfrate fournit à ses clients partout au Canada des services de regroupement et de dégroupement, ainsi que des services de ramassage et de livraison.  Elle agit habituellement comme expéditeur et destinataire pour le tiers transporteur de sorte que les clients ne reçoivent qu’un seul connaissement.  La question en l’espèce est de savoir si, en raison des services qu’elle offre, Fastfrate peut être qualifiée d’entreprise interprovinciale même si elle ne transporte pas elle-même les marchandises d’une province à l’autre.

[322]     Procédant à une analyse de l'alinéa 92(10)a), le juge Rothstein conclut que cette disposition ne s'applique pas aux activités en cause, qui demeurent provinciales. Il explique ainsi que :

[72]      La difficulté que présente cet argument provient de ce que le texte de l’al. 92(10)a) et la jurisprudence portant sur l’interprétation de cette disposition n’envisagent pas la possibilité qu’une simple relation contractuelle entre un expéditeur et un transporteur interprovincial transforme Fastfrate en une entreprise reliant les provinces ou s’étendant au-delà des limites de la province.  Ce sont plutôt les transporteurs assurant le transport effectif des marchandises entre les provinces qui sont des travaux ou des entreprises de transport de compétence fédérale.  Rien n’indique que la sous-traitance à elle seule permette d’assujettir une entreprise intraprovinciale à la compétence fédérale.  Je ne suis pas convaincu de l’existence d’un fondement justifiant l’élargissement de la portée de l’al. 92(10)a) de la manière proposée par le conseil des Teamsters.

[Soulignement ajouté.]

[323]     Et plus loin :

[76]      Les tribunaux de juridiction inférieure ont également examiné le fait que Fastfrate est une entreprise nationale intégrée qui possède des succursales dans tout le Canada.  Il est de jurisprudence constante que la structure organisationnelle n’est pas déterminante dans le cadre de l’analyse relative à la compétence en vertu de l’al. 92(10)a).  Comme l’a affirmé notre Cour dans Northern Telecom à la p. 133, « la décision est un jugement à la fois fonctionnel et pratique sur le caractère véritable de l’entreprise active et il ne dépend pas des subtilités juridiques de la structure de la société en cause ou des relations de travail ».  À mon avis, l’analyse fonctionnelle doit être axée sur les activités qu’exerce véritablement l’entreprise.

[324]     C'est donc dire que même si elle a des relations contractuelles avec des personnes situées en dehors de la province et même si cela constitue le gros de ses services, une telle entreprise demeure provinciale. Ni la réalité opérationnelle (nationale) ni la structure organisationnelle (nationale elle aussi) de la société Fastfrate n'ont donc été jugées suffisantes pour faire de cette entreprise autre chose qu'une entreprise provinciale, et plus exactement intraprovinciale, ne relevant pas de la compétence fédérale en vertu de l'alinéa 92(10)a) de la Loi constitutionnelle de 1867.

[325]     À notre avis, et même si le contexte constitutionnel de cette affaire diffère du nôtre puisque la compétence fédérale en jeu était celle de l'alinéa 92(10)a), cette façon de voir les choses est transposable au domaine de la réglementation des valeurs mobilières. On peut en effet rapprocher les activités du courtier-transitaire (qui offre des services de transport) de celles des courtiers ou même des bourses (qui offrent des biens, c'est-à-dire des valeurs mobilières). On ne voit pas pourquoi les secondes seraient moins « provinciales » (c'est-à-dire intraprovinciales) que les premières. Ni les relations contractuelles extraprovinciales ni la dimension nationale des activités ne suffisent à faire en sorte qu'une entreprise n'exerce plus ses activités dans une province, et cela vaut pour les valeurs mobilières également. 

[326]     Le juge Rothstein ajoute ce qui suit dans la même affaire :

[73]      Même s’il existe une entreprise fédérale reconnue, toutes les composantes de cette entreprise ne relèveront pas nécessairement de la compétence fédérale.  Certains travaux ou entreprises de nature locale peuvent continuer à relever de la compétence provinciale.  Dans l’arrêt Empress Hotel (Canadian Pacific Railway Co. c. Attorney-General for British Columbia, [1950] A.C. 122 (C.P.)), la question était de savoir si les employés d’un hôtel exploité par le CP, qui en était aussi le propriétaire, étaient assujettis à la réglementation fédérale. Les appelants prétendaient que les employés de l’hôtel étaient assujettis à la réglementation fédérale parce que les hôtels faisaient partie d’un système de transport national intégré.  Ils soutenaient ce qui suit :

[traduction] . . . ce réseau unifié [de services ferroviaires et hôteliers] est une entreprise [de transport] nationale qui ne peut raisonnablement être considérée comme un conglomérat de travaux et d’entreprises de nature locale.  [. . .] L’hôtel Empress [comme les documents au dossier le montrent] fait partie intégrante de ce système unifié.  [p. 127]

[74]        Le Conseil privé a rejeté cet argument.  Lord Reid a déclaré ce qui suit à la p. 140 :

[traduction] [L]eurs Seigneuries ne peuvent trouver ni principe ni arrêt qui soutienne que le Parlement du Canada est compétent pour légiférer sur une question que les paragraphes de l’art. 92 (et non ceux de l’art. 91) visent clairement, uniquement parce que les activités de l’une des parties en cause ont créé un réseau unifié, étendu et important dans le Dominion.  [Je souligne.]

Lord Reid a établi une distinction entre l’exploitation par le CP d’une entreprise de transport nationale et le rôle local que jouait l’hôtel Empress dans ce système.  Autrement dit, le fait que des travaux ou entreprises complémentaires interprovinciaux et intraprovinciaux appartiennent au même propriétaire ne signifie pas que l’entreprise locale est assujettie à la réglementation fédérale, à moins qu’elle ne soit une partie intégrante ou essentielle du travail ou de l’entreprise interprovincial.  C’est vrai même si, comme le dit lord Reid, les entreprises ayant un même propriétaire créent un « système unifié ».  Dans le cas de Fastfrate, qui exerce seulement des activités locales, je ne suis pas convaincu que ses relations contractuelles avec les tiers transporteurs devraient relever de la compétence fédérale, pas plus que les relations opérationnelles et d’entreprise entre l’hôtel Empress et le CP.

[75]        La réalité opérationnelle de Fastfrate veut qu’elle dépende des tiers transporteurs interprovinciaux pour exercer ses activités.  Elle se trouve précisément dans la situation inverse des entreprises qui relèvent de la compétence fédérale dérivée parce qu’elles font partie intégrante d’un travail ou d’une entreprise de nature interprovinciale.  Comme le fait remarquer le professeur Hogg, [traduction] « [l]a situation de dépendance qui fera en sorte qu’une entreprise locale relèvera de la compétence fédérale est la dépendance de l’entreprise interprovinciale face à l’entreprise locale, et non le contraire » (p. 654).  Cela est conforme à l’observation de la Cour d’appel fédérale dans Cannet selon laquelle « la seule entreprise interprovinciale [. . .] est celle du CN; un expéditeur utilisant le chemin de fer pour le transport de marchandises d’une province à une autre ne devient pas de ce fait l’exploitant d’une entreprise interprovinciale » p. 182 (le juge Heald, souscrivant aux observations du juge en chef Jackett à la p. 178).  Je suis d’avis que Fastfrate demeure un expéditeur.  Sa présence sur les lieux d’origine et de destination des envois signifie peut-être qu’elle peut fournir un service complet à ses clients, mais cela ne change rien au fait qu’elle n’est qu’un expéditeur qui fait affaire avec une société interprovinciale de chemin de fer ou de transport par camion.

[327]     À notre avis, cela dispose, par analogie, de la prétention qu'il faille accorder une certaine importance au fait que les grandes maisons de courtage canadiennes sont maintenant la propriété des banques, ce qui montrerait une intégration telle qu'elle rendrait difficile qu'on considère que l'activité des premières se déroule encore dans la province au sens du paragraphe 92(13) de la Loi constitutionnelle de 1867, étant par ailleurs devenue une composante de l'activité bancaire. La Cour suprême a eu l'occasion de dire que les banques qui se lancent dans l'assurance n'en sont pas moins assujetties aux lois provinciales en la matière[370], celle-ci relevant en effet du paragraphe 92(13)[371], et il n'en irait pas autrement si elles décidaient de se lancer elles-mêmes dans le commerce des valeurs mobilières. Qu'elles aient plutôt choisi de le faire indirectement en acquérant des maisons de courtage n'est pas plus significatif, constitutionnellement parlant.

[328]     Finalement, le juge Rothstein écrit aussi ce qui suit dans l'arrêt Fastfrate sur l'importance qu'il convient d'accorder aux précédents en matière de partage des compétences constitutionnelles :

[47]      En l’espèce, il existe des précédents sur l’expédition de marchandises que notre Cour a cités avec approbation.  Si aucune raison convaincante n’a été donnée pour justifier que l’on s’écarte de cette jurisprudence, les parties devraient pouvoir s’y fier et organiser leurs affaires en conséquence.

[329]     C'est aussi le cas, comme on le sait, en matière de valeurs mobilières et il n'y a pas lieu de s'écarter de cette jurisprudence, à moins d'une raison convaincante au contraire. Et convaincante, il faut qu'elle le soit en effet, pour éviter l'instabilité constitutionnelle. Ce n'est pas exclure que la portée des compétences constitutionnelles ne puisse jamais être réinterprétées et, comme l'écrit le juge Laskin dans R. c. Zelensky[372], « [l]’évolution due à de nouvelles situations sociales, ou la réévaluation des solutions antérieures due à celles-ci, autorisent cette Cour à réexaminer l’orientation des décisions relatives à l’étendue du pouvoir législatif lorsque de nouvelles questions lui sont présentées, sans oublier, bien sûr, qu’on lui a confié le rôle très délicat de maintenir l’intégrité des limites constitutionnelles imposées par l’Acte de l’Amérique du Nord britannique »[373]. Ce rôle est en effet délicat et seule une raison convaincante peut justifier la modification d'un équilibre constitutionnel établi, surtout quand la question, qui est ici celle des valeurs mobilières, n'est pas nouvelle.

[330]     Or, cette raison convaincante, affirment le procureur général du Canada et l'Association des banquiers canadiens, se trouve dans le volet général du paragraphe 91(2) de la Loi constitutionnelle de 1867. C'est ce que nous allons examiner maintenant.

c.         Valeurs mobilières et paragr. 91(2) de la Loi constitutionnelle de 1867

[331]     Quelques remarques préliminaires s'imposent.

[332]     Signalons d'abord, mais sans reprendre l'exposé du juge Dalphond (paragr. 418 et s.), que le Parlement a déjà fait quelques incursions notables dans le domaine de la réglementation des valeurs mobilières, à la faveur de l'exercice de ses compétences sur d'autres sujets, tels le droit criminel, le droit des sociétés par actions ou les banques[374]. Voir : Multiple Access Ltd. c. McCutcheon[375], Bell Canada c. Québec (Commission de la santé et de la sécurité du travail)[376]. Il a même récemment ajouté à la Loi sur la faillite et l'insolvabilité[377] un chapitre propre aux courtiers en valeurs mobilières. Il s'y est intéressé également par le biais de la Loi sur la compensation et le règlement des paiements[378]. Les nouvelles nous ont aussi appris récemment que le gouvernement fédéral examinait l'opportunité de l'acquisition de la bourse de Toronto par celle de Londres, en vertu de la Loi sur Investissement Canada[379] (premier volet de la compétence fédérale en matière d'échanges et de commerce).

[333]     La question qui se pose ici, cependant, n'est pas celle de savoir si, accessoirement à sa compétence sur un autre des sujets de l'article 91 ou du paragraphe 92(10), le Parlement peut régir certains aspects du commerce ou du marché des valeurs mobilières, mais bien celle de savoir si, comme l'envisage la Proposition, il peut adopter un régime général et global de réglementation des valeurs mobilières, à l'échelle canadienne. Comme l'écrit le professeur Hogg :

[…] The hard question is whether the trade and commerce power could cover even transactions which, regarded individually, begin and end in one province, on the basis that the securities industry serves a capital market which is interprovincial and indeed international.[380]

[334]     Le paragraphe 91(2) de la Loi constitutionnelle de 1867 confère au Parlement une compétence à deux volets distincts : 1° la compétence en matière d'échanges internationaux et interprovinciaux et 2° la compétence générale en matière d'échanges et de commerce[381]. En vertu de ce second volet, la législation fédérale s'étend aux aspects intraprovinciaux du commerce. En l'espèce, le procureur général du Canada s'appuie sur ce second volet du paragraphe 91(2). Le Parlement pourrait sans doute légiférer sur les aspects strictement internationaux et interprovinciaux du marché ou du commerce des valeurs mobilières, mais ce n'est pas ce qu'il a choisi de faire par sa Proposition et nous n'estimons pas nécessaire de nous demander comment et de quelle manière il aurait pu le faire.

[335]     Rappelons par ailleurs que la concurrence, pour ainsi dire, entre la compétence fédérale générale issue du paragraphe 91(2) et la compétence provinciale issue du paragraphe 92(13), nécessite un exercice interprétatif particulier, qui fasse en sorte que ni l'une ni l'autre de ces dispositions ne vide l'autre de son sens ou ne la neutralise. Comme l'écrit le juge Dickson dans General Motors of Canada Ltd. c. City National Leasing[382] « [t]he true balance between property and civil rights and the regulation of trade and commerce must lie somewhere between an all pervasive interpretation of s. 91(2) and an interpretation that renders the general trade and commerce power to all intents vapid and meaningless »[383]. Dans le même sens, mais en d'autres mots, la juge en chef MacLachlin, dans Renvoi relatif à la Loi sur la procréation assistée[384], parle pour sa part de « mettre au rancart tout accroissement susceptible de compromettre le partage constitutionnel des pouvoirs ». Le commentaire vise le droit criminel, mais s'applique aussi bien au volet général de la compétence dévolue au Parlement par le paragraphe 91(2), qui a le même potentiel expansif.

[336]     Rappelons aussi un certain nombre de règles qui doivent être considérées dans l'interprétation de la compétence générale du Parlement en matière d'échanges et de commerce et qui en forment le contexte.

[337]     Tout d'abord, l'économie en soi n'est pas un chef de compétence aux termes de la constitution canadienne : Renvoi : Loi anti-inflation[385]. Pour emprunter un mot au juge Beetz dans cette affaire, elle n'est qu'un agrégat[386] de sujets divers dont certains ressortissent à la compétence du fédéral et d'autres à la compétence des provinces[387]. C'est ainsi que l'article 91 de la Loi constitutionnelle de 1867 a confié au Parlement le soin de légiférer sur une série de secteurs définis, à saveur essentiellement économique, et sur certains des instruments de toute politique économique nationale : le cours monétaire et le monnayage (paragr. 14), les banques et l'émission du papier-monnaie (paragr. 15), les caisses d'épargne (paragr. 16), les lettres de change (paragr. 18), l'intérêt de l'argent (paragr. 19), la faillite (paragr. 21). Dès l'origine, on a donc pensé à soustraire de la compétence provinciale ce qui paraissait essentiel à une telle politique économique nationale. Le paragraphe 92(13), lui, porte sur le droit privé, ce qui inclut, inutile de le dire, tout ce qui touche les contrats, qui sous-tendent eux-mêmes tout commerce, tout échange, tout marché. La ligne de partage des pouvoirs, comme on le voit, n'est cependant pas l'économie comme telle. Par conséquent, sans prêcher pour une interprétation mesquine du paragraphe 91(2), il faut se garder de lui donner une interprétation purement économique et si large qu'elle rende inutiles, en pratique, les autres chefs de compétence fédérale particuliers ou qu'elle se substitue au paragraphe 92(13).

[338]     De la même manière, ce n'est pas parce qu'un sujet intéresse tous les Canadiens ou se rapporte à leur bien-être général qu'il en devient pour autant et inévitablement de compétence fédérale. À notre avis, le Renvoi : Loi anti-inflation a mis fin à toute velléité de raisonner de cette façon et l'arrêt R. c. Crown Zellerbach Canada Ltd.[388] le confirme en ramenant la théorie de l'intérêt national ou des dimensions nationales à l'idée que la matière visée doit avoir une « unicité, une particularité et une indivisibilité qui la distinguent clairement des matières d'intérêt provincial » (« a singleness, distinctiveness and indivisibility that clearly distinguishes it from matters of provincial concern »)[389]. Cela n'est manifestement pas le cas d'une matière aussi vaste que l'« économie » ou l'« économie nationale ». On ne peut pas non plus inférer du fait que le Canada soit (entre autres choses) une union économique la conséquence constitutionnelle que son économie, dans toutes ses facettes, doit être réglementée de façon unifiée, et donc par le législateur fédéral. En ce sens, on peut bien parler de marché, plutôt que d'économie, mais même l'idée d'un tel marché national (ou international), qui n'est autre chose, juridiquement parlant, qu'un « bundle of rights », n'a pas l'unicité, la particularité et l'indivisibilité intrinsèques qui sont requises.

[339]     Enfin, hormis le cas des entreprises visées par le paragraphe 92(10)a) ou b) de la Loi constitutionnelle de 1867, qui sont pour ainsi dire par inhérence et en quelque sorte physiquement interprovinciales ou internationales (la dimension territoriale faisant partie de leur définition constitutionnelle), ce n'est pas parce qu'une personne se livre à une activité ayant une dimension pancanadienne ou extraprovinciale que cette activité relève automatiquement de la compétence fédérale[390].

[340]     Il faut donc avoir cela en tête lorsqu'on examine la portée du paragraphe 91(2) de la Loi constitutionnelle de 1867 au regard du volet général de la compétence fédérale, afin d'interpréter cette disposition d'une manière qui s'accorde avec les préceptes ainsi reconnus et ne les stérilise pas. C'est du reste en tenant compte de tous ces facteurs que la Cour suprême a élaboré graduellement le test qui permet de vérifier l'appartenance d'un sujet à la compétence générale du Parlement en matière d'échanges et de commerce, dans un souci intrinsèque d'équilibre constitutionnel.

[341]     Suggéré d'abord par le juge Laskin dans MacDonald c. Vapor Canada Ltd.[391] puis raffiné par le juge Dickson dans les arrêts P.G. (Can.) c. Transports nationaux du Can., Ltée[392] et General Motors of Canada Ltd. c. City National Leasing[393], ce test trouve sa plus récente expression dans l'arrêt Kirkbi AG c. Gestions Ritvik inc.[394], sous la plume du juge LeBel :

15           […] Suivant le par. 91(2), le gouvernement fédéral a compétence exclusive en matière d’échanges et de commerce.  Dans l’arrêt Citizens Insurance Co. of Canada c. Parsons (1881), 7 App. Cas. 96, le Comité judiciaire du Conseil privé a délimité deux aspects de la compétence fédérale conférée par le par. 91(2) : (1) la compétence en matière d’échanges et de commerce internationaux et interprovinciaux, et (2) la compétence en matière d’échanges et de commerce en général qui touchent le Canada dans son ensemble (« les échanges et le commerce en général »).  Cette interprétation du par. 91(2), qui limite à ces deux aspects la portée de la compétence fédérale en matière d’échanges et de commerce, vise à établir un juste équilibre constitutionnel entre la compétence fédérale en cette matière et la compétence provinciale relative à la propriété et aux droits civils dans la province (par. 92(13)) qui, autrement, se recouperaient : voir A. K. Gill et R. S. Jolliffe, Fox on Canadian Law of Trade-marks and Unfair Competition (4e éd. (feuilles mobiles)), p. 2-4.

16           La catégorie « des échanges et du commerce en général » oblige à évaluer l’importance relative d’une activité pour l’économie nationale et à se demander si une activité doit être réglementée par le Parlement plutôt que par les provinces.  La Cour a établi cinq critères pour déterminer si une question doit faire l’objet d’une réglementation nationale plutôt que locale.  Ces critères s’appliquent pour déterminer si une mesure législative fédérale relève du pouvoir que le Parlement possède en matière d’échanges et de commerce en général.  Ils reflètent des principes utiles pour distinguer la compétence fédérale en matière d’échanges et de commerce de la compétence provinciale en matière de propriété et de droits civils.  Dans deux décisions exhaustives portant sur le deuxième volet du par. 91(2) (Procureur général du Canada c. Transports Nationaux du Canada, Ltée, [1983] 2 R.C.S. 206 , et General Motors of Canada Ltd. c. City National Leasing, [1989] 1 R.C.S. 641 ), le juge en chef Dickson a adopté et élargi les trois critères de compétence que le juge en chef Laskin avait initialement décrits dans l’arrêt MacDonald c. Vapor Canada Ltd., [1977] 2 R.C.S. 134 .  Ces exigences « servent à assurer que la mesure législative fédérale ne compromet pas l’équilibre du pouvoir entre les gouvernements fédéral et provinciaux » (City National Leasing, p. 662).

17           La jurisprudence de notre Cour reconnaît désormais que les facteurs suivants sont des indices d’un exercice valide de la compétence fédérale relative aux échanges et au commerce en général : (i) la mesure législative contestée doit s’inscrire dans un système général de réglementation; (ii) le système doit faire l’objet d’une surveillance constante par un organisme de réglementation; (iii) la mesure législative doit porter sur le commerce dans son ensemble plutôt que sur un secteur en particulier; (iv) la loi devrait être d’une nature telle que la Constitution n’habiliterait pas les provinces, conjointement ou séparément, à l’adopter; et (v) l’omission d’inclure une seule ou plusieurs provinces ou localités dans le système législatif compromettrait l’application de ce système dans d’autres parties du pays (City National Leasing, p. 662-663).  Cette liste n’est pas exhaustive et, pour être valide, une mesure législative fédérale ne doit pas nécessairement satisfaire à chacun des cinq critères :

Au total, les cinq facteurs constituent une liste préliminaire de contrôle de caractéristiques dont l’existence dans la mesure législative est un indice de sa validité en vertu de la compétence en matière d’échanges et de commerce. Ces indices ne constituent pas cependant une liste exhaustive de caractéristiques qui tendent à caractériser une loi générale en matière d’échanges et de commerce. La présence ou l’absence de l’un de ces cinq critères n’est pas non plus nécessairement concluante.  Comme on le souligne dans l’arrêt Transports Nationaux du Canada, précité, à la p. 268 :

Ce qui précède ne se veut pas une énumération exhaustive; de plus, la présence de l’un ou l’autre ou de la totalité de ces indices n’est pas nécessairement concluante.  La bonne façon d’aborder la caractérisation est encore celle proposée dans l’arrêt Parsons, c’est-à-dire qu’on doit procéder à une appréciation méticuleuse de chaque cas qui se présente.  Néanmoins, la présence de tels facteurs rend tout au moins beaucoup plus probable que ce que vise la loi fédérale en cause est vraiment une question économique d’intérêt national plutôt que simplement une série de questions d’intérêt local.

Chaque fois que la compétence générale en matière d’échanges et de commerce est invoquée comme fondement de constitutionnalité, un examen méticuleux de chaque cas demeure approprié.  Les cinq facteurs formulés dans l’arrêt Transports Nationaux du Canada constituent simplement une façon ordonnée d’aborder la tâche difficile qui consiste à distinguer les matières qui relèvent des échanges et du commerce et celles d’une nature plus locale.

(City National Leasing, p. 662-663)

[342]     Ce test a été élaboré dans le contexte de la contestation de la validité d'une disposition ou de dispositions législatives précises. Habituellement, on se demande donc dans un premier temps si la disposition en question empiète sur la compétence provinciale. Si ce n'est pas le cas, l'examen s'arrête là. Si elle empiète sur la compétence provinciale, on passe alors, dans un deuxième temps, à l'analyse ci-dessus : la disposition fait-elle partie d'un système qui répond aux cinq conditions — qui sont en vérité des indices — reconnues par la jurisprudence? Dans l'affirmative, le système étant validé en vertu du volet général du paragraphe 91(2) de la Loi constitutionnelle de 1867, il reste encore à se demander si la disposition contestée est suffisamment intégrée à ce système pour bénéficier de sa validité[395].

[343]     En l'espèce, ce n'est pas une disposition législative particulière qui est en cause (ou simplement quelques-unes), mais bien une Proposition tout entière, qui, à première vue, empiète — le mot est faible, puisque la législation envisagée entend à terme se substituer complètement aux législations provinciales en la matière —, sur la compétence reconnue jusqu'ici aux provinces de légiférer en matière de valeurs mobilières. En fait, ce qu'on suggère ici, même si on ne le dit pas aussi brutalement, est qu'en raison de l'interprovincialisation et de l'internationalisation du commerce (ou du marché) des valeurs mobilières et de l'importance de celui-ci dans l'économie nationale, il relèverait désormais de la seule compétence fédérale.

[344]     Cela dit, les cinq conditions énoncées par la Cour suprême demeurent celles qu'il faut examiner pour vérifier si cette Proposition ressortit ou pas au volet général de la compétence fédérale sur les échanges et le commerce[396].

[345]     Qu'en est-il ici de l'application de ces conditions?

[346]     Soulignons à cet égard qu'à notre avis, cet exercice ne se limite pas à trouver un « lien rationnel » entre la matière de la loi, c'est-à-dire ce qui constitue son objet et son caractère véritable, et le paragraphe 91(2) de la Loi constitutionnelle de 1867. On retrouve ici et là l'expression « lien rationnel » dans la jurisprudence relative au partage des compétences constitutionnelles. Dans Renvoi : Loi anti-inflation[397], on en fait mention pour se demander surtout s'il y a un lien rationnel entre la mesure législative contestée (une loi contrôlant les marges bénéficiaires, les prix, les dividendes et les salaires) et l'objectif que le Parlement prétend rechercher par son adoption (lutter contre l'inflation qui met en péril l'économie canadienne). Dans General Motors of Canada Ltd. c. City National Leasing[398], où l'on fait une revue de la question, on examine le lien rationnel entre la disposition législative fédérale empiétant sur la compétence provinciale (et qui serait autrement ultra vires) et la loi fédérale valide à laquelle elle est intégrée, en lui donnant notamment le sens de « nécessairement accessoire »[399] ou encore de disposition dont « la constitutionnalité est susceptible de venir du contexte où il a le caractère de disposition additionnelle »[400]. Plus récemment, dans Québec (Procureur général) c. Lacombe[401], la juge en chef McLachlin, pour la majorité, rattache ce « lien rationnel » à la doctrine des pouvoirs accessoires et conclut, après une nouvelle étude de la question, que :

[45]        Selon le critère du lien rationnel et fonctionnel employé par le juge Laskin dans l’arrêt Papp, et confirmé à maintes reprises par la jurisprudence de notre Cour, la doctrine des pouvoirs accessoires ne permettra de sauvegarder une disposition que si celle-ci est rationnellement et fonctionnellement liée à l’objet du régime législatif qu’elle chercherait à atteindre. Il ne suffit pas que la mesure supplée au régime législatif; elle doit permettre activement la réalisation de ses objectifs.

[347]     En l'espèce, nous n'appliquons pas ici la doctrine des pouvoirs accessoires, qui n'est pas pertinente.

[348]     L'examen de la validité du régime contesté au regard des conditions, ou plus exactement des indices, qui définissent le volet général de la compétence fédérale en matière d'échanges et de commerce, nécessite au contraire une analyse poussée, comme on le constate à la lecture de l'arrêt General Motors. Qu'en est-il ici?

i.          La mesure législative contestée doit s’inscrire dans un système général de réglementation

[349]     Les parties n'ont guère discuté des deux premières conditions, sans doute parce qu'elles sont purement formelles et qu'il est aisé d'y satisfaire, mais aussi parce que la Proposition paraît y répondre, du moins à première vue : elle s'inscrit dans un système général de réglementation des valeurs mobilières — en fait, elle pourvoit à la mise sur pied d'un tel système —, qui fera l'objet d’une surveillance constante par un organisme national de réglementation, l'Autorité canadienne de réglementation des valeurs mobilières[402].

[350]     À la réflexion, on pourrait peut-être se demander si, en raison du régime transitoire qu'elle envisage en ses articles 250 et s., la Proposition constitue bel et bien un régime général au sens où on doit entendre la première condition, qui comporte l'idée d'une vocation nationale[403]. Or, on a vu plus tôt que ce régime transitoire permet qu'une ou plusieurs provinces échappent à l'application de la loi. À cela, le procureur général du Canada répond qu'à terme, pour des raisons politiques et économiques évidentes, l'ensemble des provinces finira par se rallier, ce qui consacrera le caractère national et général du système, dont c'est bien là la vocation. L'Association des banquiers canadiens fait valoir qu'on a préféré ici convaincre les provinces d'adhérer au système plutôt que de les y forcer. Le résultat de la méthode choisie, cependant, a, sur le plan juridique, la conséquence qu'il pourrait exister, pour une période d'une durée indéterminée et même de façon permanente (au moins théoriquement) un régime fédéral des valeurs mobilières dans quelques provinces et un régime provincial dans chacune des autres. Nous ne sommes pas certains que cela réponde à la conception qu'on se fait d'un système général de réglementation au sens où on l'entend dans les affaires Vapor Canada Ltd., General Motors et Kirkbi.

[351]     Cela dit, de façon pratique, il n'est pas nécessaire de se pencher longuement sur cette question, puisque, par hypothèse, il serait facile de remédier au problème, s'il en est, en éliminant ce régime transitoire et en adoptant une disposition qui impose le système envisagé à l'ensemble du pays.

[352]     Passons donc à la seconde condition.

ii.         Le système doit faire l’objet d’une surveillance constante par un organisme de réglementation

[353]     La Proposition remplit cette seconde condition, ce que personne ne conteste.

iii.        La mesure législative doit porter sur le commerce dans son ensemble plutôt que sur un secteur en particulier

[354]     Cette condition fait l'objet d'un débat vigoureux : la Proposition porte-t-elle sur le commerce dans son ensemble ou sur un secteur en particulier? La Proposition possède-t-elle la nature des lois dont la validité a été reconnue en vertu du volet général de la compétence fédérale sur les échanges et le commerce (Loi sur la concurrence et Loi sur les marques de commerce) ou ne vise-t-elle qu'une industrie en particulier?

[355]     Dans ses motifs, le juge en chef Robert conclut que :

[191]    Le commerce des valeurs mobilières constitue un secteur d’activité particulier. Les personnes visées par la Proposition offrent des biens et services relevant tous d’une même catégorie. Ainsi, les émetteurs, intermédiaires (courtiers, organismes d’autoréglementation, bourses…) et intervenants (organismes de notation, fonds d’indemnisation des investisseurs…) sont soumis à des exigences réglementaires et à des normes de conduites qui tendent vers un seul objectif principal : assurer la protection des investisseurs du marché des valeurs mobilières. Évidemment, les émetteurs font également affaire dans divers types de secteurs, mais toutes les autres personnes visées ne font affaire que dans le secteur des valeurs mobilières. On ne peut pas dire, inversement, que les personnes visées par les régimes de concurrence et de marques de commerce font affaire dans le « secteur de la concurrence» ou dans le « secteur des marques de commerce».

[…]

[193]    Ce raisonnement fait autorité en l’espèce. Les contrats de titres intermédiés, les contrats de service des intermédiaires, les règles établies par les organismes reconnus et désignés, les règles de conduite imposées aux intermédiaires, les règles relatives aux offres publiques d’achat et de rachat, etc. relèvent tous individuellement de la compétence provinciale en vertu du paragraphe 92(13) de la Loi constitutionnelle de 1867. Leur regroupement sous l’égide de la Proposition ne suffit pas pour les rendre valides.

[194]    Ainsi, bien qu’elle ait un impact sur l’économie en général, j’arrive à la conclusion que la réglementation des valeurs mobilières ne concerne pas le commerce en général, mais bien les transactions propres à un secteur en particulier, et que le troisième indice élaboré par la jurisprudence n’est pas satisfait.

[356]     Nous partageons ce point de vue.

[357]     Même s'il est vrai que la Proposition affirme chercher à protéger et à favoriser l'accès des Canadiens et des entreprises canadiennes au marché des capitaux, ce qui est en effet fort important pour l'économie canadienne, elle le fait non pas par la réglementation du commerce ou du marché[404] en général ou d'un aspect du commerce ou du marché en général, mais bien par la seule réglementation d'un secteur précis de l'activité économique, celui des valeurs mobilières (qui ne sont pas, et de loin, les seuls capitaux présents sur le marché), et encore ne le fait-elle que sous des aspects très définis, qui sont ceux dont nous avons déjà discuté.

[358]     Il est certain que la Proposition n'a pas le degré de généralité de la Loi sur la concurrence ou de la Loi sur les marques de commerce et il n'est pas dit que seules des lois de cet ordre puissent être valides en vertu du volet général de la compétence fédérale sur les échanges et le commerce. Il est tout aussi certain que la Proposition a un degré de généralité plus important que les dispositions réglementaires dont il était question, par exemple, dans Labatt c. Procureur général du Canada[405], où il s'agissait de la réglementation de l'industrie de la bière. Bref, elle se trouve entre deux eaux.

[359]     Il reste tout de même que, bien qu'elle vise « les valeurs mobilières en général », quel que soit le secteur d'activité dans lequel œuvre la société qui les a initialement émises, elle le fait d'une manière qui cible principalement les acteurs (si l'on préfère, les participants et les intervenants) du milieu, c'est-à-dire l'ensemble des personnes qui produisent, distribuent et font circuler ce produit particulier que sont les valeurs mobilières.

[360]     Dans cette perspective, on peut donc considérer qu'il ne s'agit pas de réglementer le commerce en général, mais bien un segment en particulier, comme ce serait le cas si l'on cherchait à réglementer l'industrie des assurances[406] ou celle de l'alimentation.

[361]     Le procureur général du Canada et l'Association des banquiers canadiens font valoir que l'analogie ne tient pas à cause de l'importance du secteur des valeurs mobilières dans l'économie canadienne et de son caractère prétendument unique et intégré. Ce point de vue est celui d'un certain nombre d'auteurs, dont Robert Leckey et Eric Ward, qui écrivent ceci :

            We suggest that analysis of the Canadian securities markets as simply a co-existence of separate local industries is myopic. Such analysis focuses on individual transactions, not on the effect of the collective activity of securities market participants. Despite the popular term “securities industry”, ensuring the integrity of the markets and the availability of capital to businesses and of investment opportunities to individuals is much more than a single industry. It is not merely that many people and businesses across Canada participate in their local securities markets. Many products, including light beer, are consumed widely across the country, but fail to surpass their particularity to be classified as “general”. Rather, the securities markets form an integral part of the infrastructure of the Canadian economy. The provision of capital is more central to the broad spectrum of businesses than are other suppliers. Even if most companies purchase insurance of various kinds, insurance is not their lifeblood the way capital is. Hogg wrote that the capacity to raise capital is an essential attribute of corporate status; we suggest that it is an essential part of the Canadian economy.[407]

[Renvois omis]

[362]     L'argument est sérieux. On pourrait cependant lui reprocher de négliger le fait que les valeurs mobilières n'épuisent pas le marché des capitaux[408]; on pourrait lui reprocher aussi de négliger que ce n'est pas seulement le marché des valeurs mobilières qui aurait ainsi « surpassé sa particularité », mais tous les marchés : le marché du sirop d'érable comme celui des produits pharmaceutiques ont désormais une échelle internationale et connaissent un fort degré d'intégration[409]. Mais surtout, son inconvénient majeur, si l'on considère l'équilibre établi des rapports entre l'État fédéral et les provinces, tient à ce qu'en filigrane, on propose que, s'agissant d'économie « nationale », et d'un secteur important de celle-ci, la compétence fédérale s'en trouve justifiée. Si c'est le cas, le paradigme constitutionnel vient de changer et la théorie de l'intérêt national de prendre du galon, singulièrement, sous le couvert de la compétence générale issue du paragraphe 91(2) de la Loi constitutionnelle de 1867. Nous ne sommes pas convaincus que cela soit « compatible avec le partage fondamental des pouvoirs législatifs effectué par la Constitution » (pour reprendre une phrase de l'arrêt R. c. Crown Zellerbach Canada Ltd.[410]).

[363]     Cela étant, il nous semble devoir conclure que la Proposition, telle que formulée, vise un secteur particulier, reconnu depuis près de 80 ans comme se rattachant au paragraphe 92(13) de la Loi constitutionnelle de 1867, et non pas le commerce en général.

iv.        La loi devrait être d’une nature telle que la Constitution n’habiliterait pas les provinces, conjointement ou séparément, à l’adopter

[364]     Le fait que, par définition, les provinces ne puissent donner de portée nationale à leurs lois respectives n'est évidemment pas pertinent, sans quoi cette quatrième condition serait sans intérêt — et sans substance —, puisque seul le Parlement peut légiférer à l'échelle nationale. Comme l'écrit le juge Slatter dans Reference re Securities Act (Canada)[411] :

[40]      […]

(b) […] The test is not whether any or all of the provinces could enact a national securities act; the test is whether the industry can be successfully regulated at the provincial level. It is a given that the provinces cannot enact legislation outside their borders; merely because the proposed federal statute applies all across the country is not sufficient: General Motors v. City National Leasing at pp. 659-60. […]

[365]     Par ailleurs, si l'on se fie au seul libellé de la condition, telle que formulée par le juge Dickson[412], ce qu'il conviendrait d'examiner ici n'est pas la capacité ou l'incapacité pratique des provinces, mais bien leur capacité ou leur incapacité constitutionnelle. On note toutefois que, dans l'arrêt General Motors of Canada Ltd. c. City National Leasing, la question de l'efficacité pratique a fait partie de l'analyse. La condition semble donc avoir, en réalité, un double volet. Autrement dit, cette condition nécessite à la fois un examen de la capacité juridique des provinces à agir (y sont-elles constitutionnellement habilitées ou non?) et un examen de la portée pratique de cette capacité (peuvent-elles agir efficacement ou non?).

[366]     Or, sur les deux fronts, la Proposition échoue.

[367]     Car la réalité est que non seulement les provinces sont constitutionnellement habilitées à régir les valeurs mobilières grâce au paragraphe 92(13) de la Loi constitutionnelle de 1867, mais aussi, ainsi que le confirme sans équivoque la preuve extrinsèque, qu'elles sont habiles à faire ce qu'envisage la Proposition. Elles le font depuis des décennies, leurs pratiques sont dans l'ensemble conformes aux étalons en la matière et elles ont mis en œuvre, conformément au cadre constitutionnel qui les régit, des accords de coopération qui leur permettent de maximiser leur efficacité. Séparément et conjointement, elles réglementent les valeurs mobilières et le font d'ailleurs si bien que la Proposition ne fait rien d'autre que d'emprunter le modèle qu'elles ont élaboré.

[368]     Au contraire de la concurrence, dont le juge Dickson disait qu'elle « ne peut être réglementée efficacement que si cette réglementation se fait à l'échelle nationale »[413], ou des marques de commerce, qui ne seraient pas adéquatement protégées si la réglementation devait s'en faire à l'échelle provinciale, les valeurs mobilières peuvent parfaitement être régies à l'échelle provinciale. Elles le sont depuis longtemps et d'une manière qui vaut au système canadien d'être dans le peloton de tête de tous les palmarès, y compris au chapitre de la prévention ou de la gestion du risque systémique, et ce, avant les États-Unis dans bien des cas (fédération dotée d'un système national et unifié de réglementation des valeurs mobilières).

[369]     Les arguments présentés par le procureur général du Canada et l'Association des banquiers au sujet de la fragmentation du système, de la duplication et de la complexité des procédures, de l'importance des coûts de système et de l'incapacité générale des provinces à gérer le risque systémique se heurtent donc à cette réalité.

[370]     Il n'est par ailleurs pas question ici, car ce n'est pas le sens de cette quatrième condition, de se demander si un système unifié serait préférable au système actuel ni de se demander si le fédéral pourrait faire mieux que les provinces, ou vice-versa.

[371]     D'une part, les experts, là-dessus, se contredisent et il ne nous revient pas de trancher, sauf pour constater que les provinces, séparément aussi bien qu'ensemble, arrivent à faire ce que la Proposition entend faire et, comme on l'a vu, à peu près de la même façon.

[372]     D'autre part, le seul fait que les usagers du système actuel (c'est-à-dire les intervenants qui y sont assujettis), ou certains d'entre eux, puissent souhaiter n'avoir affaire qu'à un seul régulateur ou estiment qu'il serait plus commode pour eux qu'il en soit ainsi (du moins dans l'abstrait), notamment en termes de coûts, ne suffit pas. Le critère est celui de la capacité ou de l'incapacité des provinces, pas celui du vœu de ceux qui sont assujettis au système.

[373]     Enfin, l'idée même de la fédération canadienne et le contexte fédératif par définition empêchent que l'on se demande, dans l'absolu, si un système unifié vaudrait mieux qu'un système qui ne l'est pas. La question n'est pas celle-là, mais bien celle de savoir si la Proposition « est d’une nature telle que la Constitution n’habiliterait pas les provinces, conjointement ou séparément, à l’adopter ». Or, on connaît cette nature, qui est, en substance, celle des lois provinciales que la Constitution habilite les législatures à adopter en vertu de leur compétence en matière de propriété et de droits civils.

[374]     Dans la foulée du rapport Hockin[414], qui a inspiré la Proposition, le procureur général du Canada et l'Association des banquiers font cependant valoir l'inefficience systémique qui découlerait des variations existant entre les lois provinciales en matière de valeurs mobilières. C'est une autre façon de prôner les bénéfices intrinsèques de l'uniformisation. S'il fallait adhérer à une telle proposition, il ne resterait pas grand-chose de la compétence provinciale sur la propriété et les droits civils.

[375]     Le procureur général du Canada fait par ailleurs valoir que la Proposition dotera le Canada d'une voix unique sur le plan international, ce qui vaudrait mieux que la situation actuelle où l'État canadien a pour porte-parole les représentants d'autorités provinciales.

[376]     L'argument est spécieux.

[377]     La compétence fédérale en matière de relations internationales est connue et balisée par la Constitution. La mécanique est tout aussi connue par laquelle l'État canadien, agissant par le gouvernement fédéral qui en est l'incarnation sur la scène internationale, conclut les accords internationaux qu'il estime nécessaires, dont la mise en œuvre suit le protocole établi par le Conseil privé dans Attorney-General for Canada c. Attorney-General for Ontario (Labour Conventions Case)[415]. Cet arrêt, malgré l'invitation faite par le juge Laskin dans MacDonald c. Vapor Canada Ltd.[416], n'a jamais été remis en cause par la Cour suprême (voir par exemple : Schneider c. La Reine[417], Operation Dismantle c. La Reine[418])[419].

[378]     Cette façon de faire comporte, il est vrai, sa dose de complexité et elle nécessite surtout que l'État fédéral et les provinces, politiquement, s'entendent et collaborent, sans quoi les engagements internationaux du Canada, dans la mesure où ils visent des compétences provinciales, pourraient rester lettre morte. Il y a cependant là-dedans une mesure de ce fédéralisme coopératif dont la Cour suprême a maintes fois reconnu le mérite et la nécessité.

[379]     L'État canadien n'est donc pas, dans l'état actuel des choses, privé de sa voix internationale et il pourrait choisir de l'exercer lui-même, peu importe le type de système de réglementation des valeurs mobilières.

[380]     Quoi qu'il en soit, cela ne justifie nullement que le Parlement adopte lui-même, pour régler ce prétendu problème, une loi sur les valeurs mobilières qui se substituerait à celles des provinces.

v.         L’omission d’inclure une seule ou plusieurs provinces ou localités dans le système législatif compromettrait l’application de ce système dans d’autres parties du pays

[381]     Il y a peu à dire au sujet de cette dernière condition, sinon pour signaler de nouveau le paradoxe de la Proposition à cet égard, dont le préambule fait grand cas de la nécessité, dans l'intérêt national et pour le bien-être des Canadiens, d'une réglementation fédérale uniforme et unifiée des valeurs mobilières, mais dont le régime transitoire permet à une province, en théorie du moins, de se soustraire de façon permanente au régime qu'on souhaite ainsi établir. On peut donc en inférer que l'omission d'inclure une seule ou plusieurs provinces ne compromettrait pas l'application du système dans les autres parties du pays.

[382]     Les avocats du procureur général du Canada plaident qu'on ne peut reprocher au gouvernement de pratiquer ainsi un fédéralisme coopératif plutôt que coercitif. Il s'agit là d'un point de vue, on le devine, qui soulève l'ire des procureurs généraux du Québec et de l'Alberta, qui y voient plutôt une façon pour le fédéral de s'emparer d'un champ de réglementation relevant de la compétence des provinces.

[383]     Nous n'avons pas d'opinion sur cette façon de procéder, sinon pour constater que la Proposition, telle que présentée, permettrait aux provinces de refuser d'adhérer au régime fédéral et leur permettrait du même coup de maintenir leur législation, ce qui semble en contradiction avec la cinquième condition.

[384]     Par ailleurs, à supposer que le fédéral choisisse plutôt la loi coercitive, qu'en serait-il de cette condition? Il n'est pas nécessaire de trancher, puisque la Proposition, de toute façon, ne répond pas aux troisième et quatrième conditions. La question n'a en effet de sens que dans la mesure où les autres conditions sont remplies. On peut tout de même observer que la réalité actuelle de la réglementation des valeurs mobilières met à mal l'argument des tenants de la Proposition, le système étant à l'évidence viable, juridiquement et autrement, et l'omission d'inclure une seule province ne mettant pas en péril l'application de la loi dans d'autres provinces. Par ailleurs, le phénomène de migration vers les juridictions les plus indulgentes, que dénoncent le procureur général du Canada et l'Association des banquiers du Canada et que seule une loi fédérale pourrait empêcher, ne paraît pas déterminant. Dans la mesure où les lois provinciales, en quelque matière que ce soit, d'ailleurs, ne sont pas uniformes, ce phénomène et les risques qui lui sont associés, existent et sont inévitables. Accepter l'argument comme élément de l'analyse constitutionnelle revient à nier la nature fédérale de notre organisation politique, au nom des inconvénients de la diversité[420].

vi.        Autres considérations

[385]     Ces conditions, qui sont les indices de la compétence fédérale générale en matière d'échanges et de commerce, ne sont ni exhaustives ni limitatives, cependant. Y aurait-il un autre élément qui, en l'espèce, permettrait de conclure que, bien qu'elle ne réponde pas à certaines des conditions en question, la Proposition, de par sa matière, relève néanmoins de la compétence fédérale? Aucun autre argument n'a été présenté en ce sens. Par conséquent, les troisième et quatrième conditions du test, qui sont certainement les plus importantes, n'étant pas remplies, et la cinquième ne l'étant vraisemblablement pas non plus, la Proposition ne peut être validée par le recours au volet général du paragraphe 91(2) de la Loi constitutionnelle de 1867.

II.         Conclusion

[386]     Pour ces raisons, nous sommes d'avis que la Proposition ne se rattache pas valablement au paragraphe 91(2) de la Loi constitutionnelle de 1867.

[387]     Dans Central Canada Potash, etc.[421], la Cour suprême, à la p. 76, rappelle que :

            Lorsque les gouvernements invoquent de bonne foi, comme en l'espèce, leur pouvoir de mettre sur pied des politiques économiques souhaitables, ils doivent savoir qu'ils n'ont pas à leur disposition des moyens illimités d'atteindre leur but lorsque le pouvoir législatif en vertu duquel ils entendent agir est limité par la Constitution. Ils sont en droit de s'attendre que les tribunaux, et particulièrement cette Cour, abordent la tâche de déterminer la constitutionnalité des programmes sociaux et économiques avec compréhension et en étant pleinement conscients des graves conséquences de les déclarer ultra vires. Mais si après examen, il est jugé qu'ils vont à l'encontre de la Constitution, c'est cette dernière qui doit l'emporter. C'est le cas en l'espèce.

[388]     On ne saurait mieux dire et cela décrit exactement la situation de l'espèce, alors que la Proposition veut s'attaquer à la réglementation des valeurs mobilières en employant des moyens qui relèvent de la compétence des provinces[422].

[389]     À ce constat général, cependant, on doit faire une exception.

[390]     Les articles 158 à 168 de la Proposition sont valides en vertu de la compétence dévolue au Parlement en vertu du paragraphe 91(27) de la Loi constitutionnelle de 1867. La plupart de ces dispositions reprennent d'ailleurs des infractions qui sont déjà prévues par le Code criminel et relèvent clairement de la compétence fédérale à cet égard[423]. Il en va de même des articles 148 à 152, dans la mesure où ces dispositions se rattacheraient aux ordonnances de communication accessoires à la commission d'infractions criminelles.

[391]     Quant aux articles 295 et 296 de la Loi d'exécution du budget de 2009, ils sont également valides en vertu du pouvoir de dépenser du fédéral, encore que, peut-on supposer, celui-ci pourrait être amené à réviser sa politique à cet égard, selon le cours des événements.

[392]     Quant à l'article 297 de cette loi, qui édicte la Loi sur le Bureau de transition vers un régime canadien de réglementation des valeurs mobilières, sa validité est liée à celle de la loi projetée.

[393]     Finalement, il convient de dire qu'il n'est pas impossible qu'un autre type d'intervention fédérale puisse répondre aux exigences constitutionnelles, particulièrement en collaboration avec les provinces, selon le modèle de fédéralisme coopératif retenu par la Cour suprême dans Reference re Loi sur l’organisation du marché des produits agricoles[424] ou dans Fédération des producteurs de volailles du Québec c. Pelland[425]. Il ne nous revient pas de statuer, cependant, en l'absence de tout texte législatif ou même d'ébauche législative, sur ce que pourraient être les caractéristiques d'un tel régime, appliqué aux valeurs mobilières.

* *

[394]     À la question posée par le procureur général du Québec, nous répondons de la manière suivante :

Sauf ses dispositions d'ordre criminel, qui sont valides en vertu de l'article 91, paragr. 27, de la Loi constitutionnelle de 1867, la Proposition concernant une loi canadienne intitulée Loi sur les valeurs mobilières, publiée par le gouvernement du Canada le 26 mai 2010, ainsi que l'article 297 de la Loi d'exécution du budget de 2009, L.C. 2009, ch. 2, ne relèvent pas de la compétence législative du Parlement du Canada et ne sont pas conformes à l'article 91(2) de la Loi constitutionnelle de 1867.

 

 

 

 

ANDRÉ FORGET, J.C.A.

 

 

 

 

MARIE-FRANCE BICH, J.C.A.

 

 

 

 

JEAN BOUCHARD, J.C.A.


 

 

MOTIFS DU JUGE DALPHOND (DISSIDENT)

 

 

Introduction

[395]     Le 8 juillet 2009, le Lieutenant-gouverneur en conseil a pris le décret nº 869-2209 soumettant à la Cour trois questions constitutionnelles relatives à la compétence du Parlement du Canada d'adopter un système complet de législation concernant les valeurs mobilières (Renvoi). À la suite de la publication par le gouvernement fédéral d'une proposition intitulée Loi sur les valeurs mobilières (ci-après, « Proposition »), ce décret a été modifié le 25 août 2010, par le décret nº 720-2010, afin de soumettre à la Cour uniquement la question suivante :

Est-ce que les dispositions proposées dans la Proposition concernant une loi canadienne intitulée Loi sur les valeurs mobilières, publiée par le gouvernement du Canada le 26 mai 2010, qui ont essentiellement pour objet la protection des investisseurs et la réglementation du secteur des valeurs mobilières, ainsi que les disposions prévues à cette fin aux articles 295, 296 et 297 de la Loi d'exécution du budget de 2009, L.C. 2009, ch. 2, excèdent la compétence législative du Parlement du Canada en vertu de la Loi constitutionnelle de 1867?

 

[396]      Pour les motifs exposés ci-après, je suis d'avis que le Parlement peut adopter la Proposition en vertu de la compétence que lui reconnaît le par. 91(2) de la Loi constitutionnelle de 1867 (Loi constitutionnelle) relatif à la réglementation des échanges et du commerce[426]. Quant aux art. 295, 296 et 297 de la Loi d'exécution du budget de 2009, ils sont valides en vertu du pouvoir de dépenser du gouvernement fédéral. Par voie de conséquence, je réponds non à la question soumise.

Remarques préliminaires

 

[397]     Une première remarque s'impose sur le libellé de la question. Étrangement, elle contient une qualification de l'objet de la Proposition. Or, l’avis demandé requiert de déterminer le caractère véritable de la Proposition, puis de vérifier à quel domaine de compétence elle pourrait se rattacher sous la Loi constitutionnelle. On ne peut que regretter cette tentative de colorer l'exercice auquel la Cour a été conviée, compte tenu du rôle des tribunaux, des institutions apolitiques, agissant comme arbitre neutre en matière de conflits entre deux ou plusieurs personnes, institutions, entités ou gouvernements.

[398]     Le gouvernement de l'Alberta me semble avoir lui aussi cédé à la tentation d’essayer d’influencer le processus. Son décret adopté en janvier 2010 est en partie  rédigé ainsi :

WHEREAS a Canadian securities regulation regime and a Canadian securities regulator will usurp provincial jurisdiction over property and civil rights and upset the balance of federalism affecting financial-sector and consumer-protection regulation in Canada;

THEREFORE the Lieutenant Governor in Council refers the following questions to the Court of Appeal of Alberta for hearing and consideration:

1    Does the Parliament of Canada have the legislative authority under the Constitution Act, 1867:

(a)    to pass sections 295, 296, and 297 of the Budget Implementation Act, 2009, S.C. 2009, c. 2,

(b)    to pass legislation that is co-extensive in substance with the Alberta Securities Act and similar to the draft Securities Act appended to the Final Report and Recommendations of the Expert Panel on Securities Regulation, and

(c)    to pass legislation that is the same as or similar to the Proposed Canadian Securites Act - Sessional Paper No. 8525-403-10?

(...) [je souligne]

[399]     De son côté, le même jour qu'il a rendu publique la Proposition, le gouvernement fédéral a adopté le décret C.P. 2010-667 demandant à la Cour suprême du Canada, l'ultime tribunal en matière constitutionnelle, de donner son avis sur sa validité en lui posant une question neutre :

La Proposition concernant une loi canadienne intitulée Loi sur les valeurs mobilières, ci-jointe, relève-t-elle de la compétence du Parlement du Canada?

[400]     En pareil contexte, une deuxième remarque m'apparaît de mise. Quelle est la pertinence pour notre Cour, comme d'ailleurs pour la Cour d'appel de l'Alberta, de répondre à la question qui nous est soumise, puisque dans quelques semaines, la Cour suprême y répondra à son tour? Le fait-on pour permettre aux parties de se livrer à des répétitions avant la seule performance qui comptera, soit celle en avril à Ottawa? Pour tenter de marquer des points dans l'opinion publique? Afin de tenter d'influencer la Cour suprême? Cela dit, je suis prêt à postuler que les gouvernements du Québec et de l'Alberta souhaitent une contribution de notre Cour et de la Cour albertaine[427] au débat juridique qui se déroulera en Cour suprême. Autrement, je serais d'avis qu'il s'agit d'un cas où une cour d'appel dispose du pouvoir discrétionnaire résiduel de refuser de répondre à une question (voir, par exemple, Renvoi relatif au Régime d’assistance publique du Canada (C.-B.), [1991] 2 R.C.S. 525 , p. 545; Renvoi sur l’opposition du Québec à une résolution pour modifier la Constitution, [1982] 2 R.C.S. 793 , p. 806; Renvoi relatif à la sécession du Québec, [1998] 2 R.C.S. 217 , par. 26-30; Renvoi relatif au mariage entre personnes du même sexe, [2004] 3 R.C.S. 698 , 2004 CSC 79 , par. 10).

[401]     Troisième remarque : le renvoi par le gouvernement du Québec s'inscrit dans une stratégie visant à dissuader l'adoption par le Parlement d'une loi encadrant le marché des valeurs mobilières au motif que cela serait contraire aux meilleurs intérêts du Québec et, en particulier, de la place de Montréal dans les marchés financiers. Le gouvernement de l'Alberta partage cette vision quant aux effets possibles d’une loi unique sur l'économie dans sa province, notamment quant au financement des entreprises nouvelles dans le secteur énergétique. Or, il ne revient pas aux juges de décider si une législation fédérale sur les valeurs mobilières est souhaitable d'un point de vue économique, culturel, politique ou autre pour ce pays (Renvoi relatif à la Loi sur les armes à feu (Can.), [2000] 1 R.C.S. 783 , 2000 CSC 31 ). Certes, l'assujettissement, libre ou forcé, du marché des capitaux à une agence unique, avec sa direction à Toronto, pourrait affaiblir d'autres centres économiques ou décisionnels du pays, comme Montréal ou Calgary, mais ces considérations constituent des éléments non pertinents au débat juridique devant nous.

[402]     Quatrième remarque : l'efficacité du modèle unique. Certains soutiennent qu’une agence nationale unique serait en meilleure position d’assurer l'efficience du marché des capitaux et une meilleure protection des investisseurs. D'autres affirment le contraire avec autant de conviction. De part et d'autre, on invoque études, rapports d'experts ou commentaires d'organismes internationaux pour démontrer le bien-fondé de sa thèse. Comme le professeur Ian B. Lee, « Balancing and its Alternatives: Jurisprudential Choice, Federal Securities Legislation and the Trade and Commerce Power », (2011) 50 Canadian Business Law Journal, 72, je suis d'avis que les arguments sur l'efficacité sont non pertinents sur la détermination des compétences constitutionnelles du Parlement, une question juridique. Par ailleurs, une chose est certaine : une cour de justice n'est pas un forum qualifié pour trancher la question de l'efficience économique d'un modèle de régulation par rapport à un autre. Nous devons trancher uniquement la question de la compétence du Parlement en vertu de la Loi constitutionnelle pour adopter, en totalité ou en partie[428], la Proposition.

[403]     Cinquième remarque : la nature du document qui fait l’objet du Renvoi. Contrairement à ce qu'affirme l'Association des banquiers canadiens, il n'y a pas ici de présomption de constitutionnalité puisqu’il ne s’agit pas d'une contestation d'une loi adoptée par le Parlement ou une Législature, après trois lectures et des débats, incluant, possiblement, l’audition d’experts en droit par un comité parlementaire, mais uniquement d'une demande d'avis juridique sur un document rédigé par le gouvernement fédéral. Notre avis et celui final de la Cour suprême portent en réalité, indépendamment de la rédaction des questions soumises, sur la compétence du Parlement pour adopter une loi similaire à la Proposition. Cela signifie qu'en fonction des commentaires et avis reçus, le gouvernement fédéral pourra présenter, s'il le souhaite toujours, un projet de loi. Si ce projet tient compte des avis, la loi adoptée pourra aisément bénéficier d'une présomption de validité en vertu de la Loi constitutionnelle et le gouvernement du Québec pourra agir en conséquence.

[404]     Sixième remarque : la duplication par un nouveau texte législatif d’un texte existant et valide ne fait pas présumer l'inconstitutionnalité du premier ou du deuxième. En effet, il est loisible au Parlement et aux Législatures d'adopter des lois réglementant en fin de compte une même matière en raison de leur compétence respective sur les divers aspects de cette matière, « c'est-à-dire selon les “aspects” variés de la “matière” discutée » (Banque canadienne de l’Ouest c. Alberta,  [2007] 2 R.C.S. 3 , 2007 CSC 22 , par. 30). Ce principe a été reconnu précédemment par la Cour suprême, notamment dans Multiple Access Ltd. c. McCutcheon, [1982] 2 R.C.S. 161 , p. 181, et par le Conseil privé beaucoup plus tôt dans Hodge v. The Queen, (1883) 9 A.C. 117 : [traduction] « des sujets qui, à un égard et pour un motif précis relèvent de l’art. 92 peuvent, à un autre égard et pour un autre motif, relever de l’art. 91 ». On parle alors du double aspect d'un sujet ou d'une matière : Bell Canada c. Québec (CSST), [1988] 1 R.C.S. 749 . Il peut en résulter des articles très semblables dans deux lois, l'une fédérale, l'autre provinciale, phénomène qualifié par la Cour suprême de « summum de l'harmonie » dans Multiple Access, p. 190. Dans le cas contraire, la loi fédérale prime (Multiple Access, p. 191). En aucun cas, cette duplication n'affecte la validité des lois en cause, contrairement à ce que semblent plaider les procureurs de l'Alberta et du Québec. Au contraire, il faut déterminer la validité de la Proposition sans tenir compte des lois provinciales existantes (General Motors of Canada Ltd. c. City National Leasing, [1989] 1 R.C.S. 641 , p. 682; Multiple Access, p. 175).

[405]     Une septième remarque : il faut éviter de confondre i) « caractère véritable » ou « caractéristique dominante » (« pith and substance ») d'une loi, ii) l’objet d’une loi (« purposes »), iii) les effets, escomptés ou réels, de celle-ci et iv) les moyens utilisés pour atteindre les objets de la loi. Deux lois peuvent avoir une caractéristique dominante différente tout en ayant des effets similaires, et ce, en utilisant des moyens identiques. Ainsi, des dispositions interdisant la conduite avec plus d'un certain taux d'alcoolémie peuvent être adoptées par le Parlement si leur caractère véritable tient du droit criminel, c’est-à-dire réprimer un mal social (public evil), alors que des dispositions similaires peuvent être adoptées par les Législatures si leur caractère véritable tient de la réglementation de la circulation dans la province ou des conditions rattachées aux permis délivrés. Dans les deux cas, l’objectif est de réduire les dommages, blessures et mortalités associés à la conduite avec facultés affaiblies, et ce, par les mêmes moyens, soit l’interception de conducteurs et la vérification du taux d'alcoolémie dans leur sang et l’imposition de sanctions. Un autre exemple est la réglementation du tabac où tant le Parlement que l'Assemblée nationale du Québec sont intervenus, le premier en 1997 : Loi sur le tabac, L.C. 1997, ch. 13, et la deuxième en 1998 : Loi sur le tabac, L.R.Q., ch. T-0.01[429]. Il demeure que ces lois, tant fédérale que provinciales, sont constitutionnellement valides (Provincial Secretary of Prince Edward Island v. Egan, [1941] S.C.R. 396) puisqu'elles possèdent un caractère véritable différent.

[406]     Huitième et dernière remarque : le danger d'utiliser comme des synonymes des expressions comme « marchés des capitaux » (capital markets), « marché des valeurs mobilières » (securities market), « commerce des valeurs mobilières » (trading/dealing in securites) et « industrie/secteur des valeurs mobilières » (securities industry). Plusieurs les emploient de façon interchangeable; on en vient ainsi à faire dire à des arrêts du Conseil privé, jadis la plus haute instance constitutionnelle du pays, ou de la Cour suprême du Canada, plus que ce qu'ils ont affirmé. Aux fins de ces motifs, j’utiliserai principalement les expressions « marché des capitaux » (capital market) et « commerce des valeurs mobilières » (trading/dealing in securites), retenant qu'elles correspondent à des réalités différentes.

[407]     Le commerce des valeurs mobilières est axé sur l’achat et la vente de valeurs mobilières[430], activités qui constituent le cœur des activités des entreprises en valeurs mobilières (brokers et dealers). L'industrie des valeurs mobilières est le secteur d'activités des maisons de courtage ou autres institutions qui achètent/prennent la totalité des nouvelles émissions et les revendent aux investisseurs ou qui agissent comme intermédiaires lors de transactions sur le marché secondaire. L'Investment Industry Association of Canada (IIAC), une association nationale ayant des bureaux à Toronto, Montréal et Vancouver, regroupe 183 de ces entreprises, lesquelles effectuent 99% des transactions sur les marchés primaire et secondaire du Canada. Il s'agit d'une industrie où l'essentiel de l'encadrement des courtiers individuels est fourni par un organisme d'autorégulation supervisé par les commissions des valeurs mobilières : Organisme canadien de réglementation du commerce des valeurs mobilières - Investment Industry Regulatory Organization of Canada.

[408]     Sur le site web de l'IIAC[431], on offre la définition suivante de l'industrie canadienne des valeurs mobilières :

Three categories of firms make up the Canadian securities industry: integrated firms, institutional firms and retail firms.

Integrated firms offer the broadest range of products and services, covering all aspects of the industry, including full participation in both the institutional and the retail markets. There are 11 integrated firms providing retail and institutional business to clients.

In 2009, 72 foreign and domestic institutional firms served institutional clients almost exclusively. Foreign firms account for about 30 per cent of total institutional firms and include affiliates of many of the major U.S. and European securities dealers.

117 retail firms account for the remainder of the industry. Retail firms include full service firms and discount brokers. Full service retail firms offer a wide variety of products and services for the retail investor. Discount brokers execute trades over the telephone and over the internet for clients at reduced rates but do not provide advice. Discount brokers are more popular with those investors who are willing to research individual companies themselves in exchange for lower commission rates.

[409]     L’industrie des valeurs mobilières ne peut être considérée comme incluant les émetteurs de valeurs mobilières, comme les banques, les compagnies minières, les entreprises de communications, les sociétés pétrolières, les entreprises pharmaceutiques, etc., qui constituent autant d'industries distinctes dont on ne saurait sérieusement prétendre, lorsqu’elles émettent des titres qui se retrouvent dans le public, qu’elles font affaire dans le secteur des valeurs mobilières ou qu'elles en font partie. De même, lorsque ces entreprises empruntent aux banques, on ne saurait sérieusement prétendre qu’elles font affaire dans le secteur bancaire ou qu'elles en font partie. Dans les deux cas, ces entreprises ne font que se prévaloir de moyens de financement offerts par deux piliers différents de l’économie.

[410]     Le marché des capitaux (capital market) est ainsi défini dans l’Oxford Dictionary of Finance and Banking, 3rd ed., Oxford University Press, 2005 :

A market in which long-term capital is raised by industry and commerce, the government, and local authorities. The money comes from private investors, insurance companies, pension funds, and banks and is usually arranged by issuing houses and merchant banks. Stock exchanges are also part of the capital market in that they provide a market for the shares and loan stocks that represent the capital once it has been raised.

Il correspond à une réalité économique qui se traduit en une panoplie d'activités : émission de nouvelles actions par un émetteur, prise, ferme ou non, des titres par des intermédiaires (underwriting agreement et bought deal), mise en marché de titres (road show, publicité, recommandation d'achat, etc.), évaluation de la valeur de ces titres par des tiers (notation), échanges de ces titres sur le marché secondaire par l'entremise d’une bourse, vérification des états financiers des émetteurs, régulation des intermédiaires, facilité de crédit mis à la disposition de l'investisseur par le courtier, enquêtes, règles de fonctionnement des chambres de compensation, etc. Le Procureur général du Canada et l’avocat de l’Association des banquiers canadiens considèrent, de même que plusieurs experts, comme des synonymes les expressions « marché des valeurs mobilières » (securities market)) et « marché des capitaux » (capital market), ce qui ne me cause pas de souci et semble correspondre à l'usage du milieu[432].

La réglementation des activités reliées aux valeurs mobilières relève historiquement des deux paliers de gouvernement

 

[411]     Le principe de l’exhaustivité, qui est une caractéristique essentielle du partage des compétences, veut que la totalité des pouvoirs législatifs, exercés ou simplement susceptibles de l’être, soient répartis entre le Parlement et les Législatures : Attorney-General for Ontario v. Attorney-General for Canada, [1912] A.C. 571 (C.P.), p. 581; Attorney-General for Canada v. Attorney-General for Ontario, [1937] A.C. 326 (C.P.); Renvoi relatif au mariage entre personnes du même sexe, par. 34. Cela signifie qu’il n’existe aucun sujet à l’égard duquel une loi ne puisse être édictée, bien que la teneur particulière de cette loi puisse être limitée, par exemple, par la Charte. La question du pouvoir d’édicter une loi se réduit donc à déterminer à quel chef de compétence sous la Loi constitutionnelle elle se rapporte. La réglementation des différents aspects du marché des capitaux appartient donc soit au Parlement, soit aux Législatures, soit aux deux comme l'environnement (Friends of the Oldman River Society c. Canada (Ministre des Transports), [1992] 1. R.C.S. 3).

[412]     En ce qui concerne « les valeurs mobilières » (securities), il faut d'emblée reconnaître qu'il ne s'agit pas d'un sujet énuméré aux art. 91 et 92 de la Loi constitutionnelle, contrairement à la monnaie, l'émission de papier-monnaie et les lettres de change[433]. Pourtant, les securities (sous forme de bonds, debentures et stocks) existaient en 1867, période où la Bourse de Londres, fondée en 1801, était la bourse de l'empire britannique. Le marché des stocks avait déjà connu de grands scandales, dont l'un concernant la South Sea Company donna lieu à une intervention du Parlement britannique en 1720 lors de l'adoption du Bubble Act (An Act for Better Securing Certain Powers and Priviledges Intended to be Granted by His Majesty by Two Charters for Assurance of Ships and Merchandise at Sea, 6 Geo. I, ch. 18), abrogé en 1825.

[413]     Les pères de la Confédération n’ont en réalité pas consacré du temps à ce sujet et encore moins à quel palier il devrait être confié[434]. Par conséquent, il ne faut pas s'étonner que leurs propositions au gouvernement impérial n'en traitent pas. Cela s'explique sans doute par le fait que le marché des capitaux était embryonnaire au Canada à cette époque. Comme l'écrit R.C. Michie, « The Canadian Securities Market 1850-1914 », (1988) 62 Business History Review 35, à la p. 49 :

The ready availability of funds from Britain inhibited the growth of a comprehensive securities market in Canada. Both government and the railways could raise capital more easily and cheaply in London than in either Toronto or Montreal and, as the British investors’ knowledge of Canada continued to improve, so could increasingly smaller concerns.

[414]     Confirmation que le marché des capitaux n'est alors qu'émergeant au Canada, ce n'est qu'en 1848 que se constitue à Montréal la première association de courtiers (Board of Brokers), qui regroupe des négociants non seulement de valeurs mobilières, mais aussi de marchandises, et qu'en 1874 qu'une charte d'organisme à but non lucratif est accordée à la Bourse de Montréal par loi spéciale : Acte incorporant la Bourse de commerce de Montréal, S.Q. 1874, ch. 54. Même phénomène à Toronto, où un groupe d'hommes d'affaires forment en 1852 l'Association of Brokers et en 1861 le Toronto Stock Exchange qui obtient son incorporation par une loi de 1878 (An Act to Incorporate the Toronto Stock Exchange, S.O. 1878, ch. 65). C'est en réalité ailleurs que se trouvent les marchés de capitaux pour les entreprises et les gouvernements. Ainsi, les actions des premières grandes entreprises canadiennes, comme la Banque Royale du Canada, le Canadian Pacific et le Grand Trunk Railway, ont été échangées aux bourses de Londres et New York.

[415]     J. Peter Williamson, Securites Regulation in Canada, University of Toronto Press, 1960, p. 3, écrit que l'encadrement du marché des valeurs mobilières a débuté en Angleterre dès 1285, par l'enregistrement (licensing) des courtiers. Par la suite, le modèle britannique a été longtemps axé sur l'ajout dans les lois corporatives de dispositions ayant pour objet la fourniture de certaines informations aux investisseurs, par l'entremise d'un prospectus, puis aux actionnaires (assemblée annuelle, rapports financiers, prospectus annuel, etc.) (Williamson, p. 4-8).

[416]     Quant à l'encadrement du marché canadien des capitaux, il sera influencé non seulement par le modèle impérial axé sur l'ajout aux lois corporatives de dispositions assurant une certaine transparence, mais aussi par le modèle américain axé sur l'adoption, au début du XXe siècle, de lois particulières requérant des autorisations avant d'émettre ou vendre des valeurs mobilières (Williamson, p. 9-28; David Johnston et Kathleen Doyle Rockwell, Canadian Securities Regulation, 4th ed., Lexis Nexis Butterworths, 2006, p. 19-30).

[417]     Je débuterai par l'encadrement au niveau fédéral de divers aspects du marché des capitaux, puis je décrirai celui au niveau provincial en mettant l'accent sur l'expérience québécoise.

[418]     Le Parlement est intervenu par l'adoption de dispositions de nature criminelle[435], en vertu de sa compétence en vertu de 91(27) de la Loi constitutionnelle, interdisant certaines pratiques reliées aux valeurs mobilières :

- le faux prospectus (art. 400 C.cr.), disposition adoptée en 1869 et faisant partie de l’Acte concernant le larcin et les autres offenses de même nature, L.C. 1869-1870, ch. 21, art. 85 (Smith v. The Queen, [1960] S.C.R. 776);

- l'agiotage sur les actions (gaming in stocks) (art. 383 C.cr.) infraction autrefois connue sous le nom de bucket-shop, disposition adoptée en 1888 par la Loi concernant l’agiotage sur stocks et sur marchandises, L.C. 1888, ch. 42. Cette loi avait comme objectif d'éradiquer les jeux et paris sur la hausse et la baisse des stocks et marchandises par des contrats ou transactions sans livraison faisant fluctuer les valeurs sur des marchés étrangers. L’on considérait que les maisons d’agiotage causaient un tort considérable aux Canadiens en les ruinant;

- la fraude par l'influence sur le marché public (art. 380 (2) C.cr.), la commission de faux (art. 366 et 367 C.cr.) et l'emploi d'un document contrefait (art. 368 C.cr.), dispositions adoptées en 1892;

- le courtier réduisant le nombre d'actions en vendant pour son propre compte (art. 384 C.cr.), disposition adoptée en 1930 à la demande des procureurs généraux des provinces[436] pour « empêcher les courtiers de vendre les actions qu’ils détiennent de façon à en réduire le nombre dans le cours ordinaire des affaires au-dessous du nombre d’actions qu’ils devraient porter pour tous les clients »[437];

- la manipulation frauduleuse d'opérations boursières (art. 382 C.cr.), disposition adoptée à la demande du gouvernement ontarien en 1948 pour empêcher la manipulation[438] des transactions boursières et criminaliser les ventes fictives;

- le délit d'initié (art. 382.1 C.cr.), disposition adoptée en 2004 par la Loi modifiant le Code criminel (fraude sur les marchés financiers et obtention d'éléments de preuve)[439]. Bien que cette infraction existe déjà dans le cadre des lois provinciales en valeurs mobilières et de la Loi canadienne sur les sociétés par actions, L.R., 1985, ch. C-44 (LCSA), le Parlement souhaitait créer une infraction criminelle pour les causes méritant une sanction plus sévère.

[419]     Inspiré par l'évolution législative à Londres, le Parlement encadre d'autres aspects du marché des valeurs mobilières, incluant la vente d’actions sur le marché primaire, par son pouvoir d’adopter des lois corporatives (paragraphe introductif de l’art. 91, de la Loi constitutionnelle[440]). Ainsi, dès 1869, le Parlement adopte deux lois, une première sur le contenu des lois spéciales créant des compagnies[441] : The Canada Joint Stock Companies Clauses Act, (1869) 32-33 Vict., ch. 12, et une deuxième régissant l'incorporation et le fonctionnement des compagnies créées par lettres patentes : An Act respecting Joint Stock Compagnies incorporated by Letters Patents, (1869) 32-33 Vict., ch. 13, qui remplace les lois corporatives préconfédératives. Ces lois contiennent des dispositions sur le capital-actions autorisé, le paiement des actions (appels de versements), le registre des actionnaires et son accessibilité à tous les actionnaires, les transferts d’actions, l’élection des administrateurs par les actionnaires et les qualités requises pour ces postes, les avis de convocation (incluant un avis dans les journaux locaux), la responsabilité des administrateurs pour les salaires impayés et l’interdiction de prêts aux actionnaires.

[420]     En 1877, la deuxième loi est remplacée par une nouvelle qui contient deux fois plus d’articles : The Canada Joint Stock Companies' Act, 1877, (1877) 40-41 Vict., ch. 43. Parmi les modifications importantes, je souligne les suivantes qui ont manifestement pour objet d’assurer le sérieux de la compagnie et la protection des investisseurs :

- nouvelles exigences préincorporatives : avis dans la Gazette du Canada, dépôt de sommes en banque et vérification de la véracité des faits allégués par un fonctionnaire (art. 4-6);

- obligation d’obtenir le consentement des actionnaires pour modifier les objets de la compagnie (art. 14), le nombre d’administrateurs (art. 18), la subdivision des actions et la modification du capital autorisé (art. 22);

- paiement des actions en argent (art. 83);

- contenu du prospectus ou de l’invitation à souscrire des actions (art. 84);

- rapport annuel des administrateurs aux actionnaires (art. 87).

[421]     La loi corporative fédérale actuelle, la Loi canadienne sur les sociétés par actions, L.R.C. (1985), ch. C-44 (LCSA), contient en plus de nombreuses dispositions applicables aux sociétés publiques, traitant des transactions d'initiés, de la sollicitation de procurations, de la présentation de renseignements d'ordre financier, des opérations de fermeture et d'éviction (going private and squeeze-out transactions), du rachat forcé des dissidents, des prises de contrôle et d’autres sujets. Elles visent manifestement à protéger les actionnaires/investisseurs.

[422]     Dans Multiple Access, précité, la Cour suprême a reconnu la validité constitutionnelle des dispositions sur les transactions d'initiés de l'ancêtre de la LCSA, alors qu'on soutenait le contraire en faisant valoir qu'elles constituaient de la réglementation des valeurs mobilières, relevant en exclusivité de la compétence ontarienne sur les valeurs mobilières. Leur validité a été reconnue comme découlant du pouvoir du Parlement sous le paragraphe introductif de l’art. 91 de la Loi constitutionnelle de constituer des sociétés extraprovinciales et de réglementer leur fonctionnement, même si cela peut affecter le « commerce des valeurs mobilières » (trading in securities dans la version anglaise des motifs). En d'autres mots, le caractère véritable de ces dispositions tient du droit corporatif fédéral (Maurice Martel et Paul Martel, La compagnie au Québec : les aspects juridiques, 2010, Montréal, Wilson & Lafleur, p. 3-8 et 3-9). Le juge Dickson, au nom de la majorité, écrit à la p. 176 :

Avec égards, je ne partage pas cet avis. Les articles 100.4 et 100.5 renforcent l’art. 100 de la Loi. On peut certes faire valoir que, pris isolément, ils visent le commerce des valeurs mobilières. Toutefois, si on les situe dans leur contexte, ils constituent, à mon avis, du droit corporatif. Ils s’insèrent bien dans la partie I de la Loi sur les corporations canadiennes. Ces dispositions traitent des obligations liées à la propriété des actions des compagnies fédérales, qui s’appliquent aux actionnaires, aux administrateurs et aux employés de ces compagnies, un sujet qui ne relève pas de la compétence exclusive des provinces. Ces dispositions visent également les rapports entre la direction et les actionnaires des compagnies fédérales. Leur adoption par le Parlement constitue un exercice de son pouvoir en matière de droit corporatif. [je souligne]

With respect, I do not agree. Sections 100.4 and 100.5 put teeth into s. 100 of the Act. Viewed in isolation it can no doubt be argued that their matter is the trading in securities. Viewed in context, however, they are, in my opinion, company law. They fit properly and comfortably into Part I of the Canada Corporations Act. The provisions deal with obligations attached to the ownership of shares in a federal company, which extend to shareholders, officers and employees of such companies, a subject matter that is not within the exclusive jurisdiction of provincial legislatures. The provisions are also directed to the relationship between management and shareholders of federal companies. Their enactment by Parliament is in the discharge of its company law power.

 

Il ajoute à la p. 181 :

 

Comme l’a dit le professeur Ziegel, [TRADUCTION] « [i]l est évident que les lois sur les valeurs mobilières ont un caractère double » («Constitutional Aspects of Canadian Companies» dans Canadian Company Law (1967), chapitre 5, à la p. 167) et [TRADUCTION] « il n’y a pas de dichotomie simple entre une loi qui participe de la nature du droit corporatif et une loi concernant la propriété et les droits civils dans la province. Considérée dans son contexte social et économique approprié, la loi peut certes posséder un caractère double » (aux pp.  192 et 193).

As Professor Ziegel has stated “[s]ecurities legislation clearly has a double character (“Constitutional Aspects of Canadian Companies” in Canadian Company Law (1967), chapter 5, at p. 167) and, “there is no simple dichotomy between legislation of a company law character and legislation affecting property and civil rights in the province. Viewed in its proper social and economic context the legislation may well have a double character” (at pp. 192-93).

 

[423]     Commentant cet arrêt, le juge Beetz écrit au nom d'une cour unanime dans Bell Canada, précité, aux pages 765 et 766 :

 

De même, des dispositions concernant les « opérations des dirigeants » (« insider trading ») peuvent être considérées comme du droit corporatif de compétence fédérale exclusive lorsqu'il s'agit de compagnies à charte fédérale, et comme une réglementation du commerce des valeurs mobilières, de compétence provinciale exclusive, applicable aux compagnies à charte fédérale, pourvu que celles-ci ne soient pas traitées de façon discriminatoire et que leurs pouvoirs essentiels soient respectés : Multiple Access Ltd. c. McCutcheon, [1982] 2 R.C.S. 161 . [je souligne]

 

Similarly, rules regarding "insider trading" may be regarded as belonging to corporate law within exclusive federal jurisdiction in the case of federally-incorporated companies and as regulation of trade in securities within exclusive provincial jurisdiction, applicable to federally-incorporated companies, provided the latter are not singled out and their essential powers are not impaired: Multiple Access Ltd. v. McCutcheon, [1982] 2 S.C.R. 161 .

 

[424]     En 2000, dans l'arrêt Global Securities Corp. c. Colombie-Britannique (Securities Commission), [2000] 1 R.C.S. 494 , 2000 CSC 21 , parlant pour la Cour unanime, le juge Iacobucci retient de l'arrêt Multiple Access qu'il confirme « la validité de certains aspects de réglementation fédérale des valeurs mobilières » en application de « la règle du double aspect » (par. 46).

[425]     La jurisprudence a aussi reconnu comme étant du droit corporatif fédéral valide par leur nature véritable les dispositions sur le rachat forcé des actionnaires dissidents (Rathie v. Montreal Trust Co (1952), 6 W.W.R. (N.S.) 652, cité avec approbation par la Cour suprême dans Multiple Access), la responsabilité des administrateurs à l'égard du paiement de dividendes (Reference re constitutionality of validity of s. 110 of the Dominion Companies Act, [1934] R.C.S. 653), le rachat des actionnaires minoritaires à la suite d'une prise de contrôle (Esso Standard (Inter-America) Inc. C. J.W. Entreprises Inc., [1963] R.C.S. 144 ).

[426]     Le Parlement fait aussi de la réglementation des valeurs mobilières à l'égard d'entreprises relevant de sa compétence. Ainsi, la Loi sur les banques, L.C. 1991, ch. C-46, contient 506 articles, dont l'émission d'actions, leur détention et échange, les limites au droit de vote, la sollicitation de procuration, l'émission de titres secondaires, les transactions d'initiés, les prospectus, les informations à communiquer, les fusions, les rachats d'actions, les prises de contrôle, etc. Un code complet régissant les valeurs mobilières des banques s'y trouve. Signe évident que ces dispositions traitent des mêmes sujets que les lois provinciales sur les valeurs mobilières, le Surintendant des institutions financières est autorisé à accorder des dispenses lorsque la conformité aux lois provinciales le satisfait que les objectifs et restrictions de la Loi sur les banques sont rencontrés (art. 274 de la Loi sur les banques). De plus, les actions d'une banque ne peuvent être détenues par une même personne ou par un groupe à plus de 20 %. Des restrictions existent aussi à l'égard de la détention des actions des entreprises de télécommunications (Loi sur les télécommunications, L.C. 1993, ch. 38, art. 76. (1)).

[427]     En d'autres mots, il existe depuis longtemps une réglementation fédérale des valeurs mobilières à l'égard des sociétés régies par le Parlement, laquelle a été validée par la jurisprudence. À celle-ci, le Parlement a ajouté récemment la Loi sur la compensation et le règlement des paiements, L.C. 1996, ch. 6, dont l’art. 19 traite du paiement des valeurs mobilières.

[428]     Finalement, la prise de contrôle d'entreprises, fédérales ou non, peut être bloquée dans certains cas soit sous la Loi sur Investissement Canada, L.R.C. (1985), ch. 28 (1er suppl.)), soit sous la Loi sur la concurrence, L.R.C. (1985), ch. C-34. Il n'est pas contesté que le Parlement pouvait adopter la première loi en vertu de sa compétence sur la réglementation du commerce international (art. 91(2)); quant à la deuxième, sa validité ayant été contestée, la Cour suprême conclut dans General Motors, précité, qu'elle constitue un exercice valide de cette même compétence sur la réglementation des échanges et du commerce en général. L'achat du groupe TSX, une société qui possède les trois bourses canadiennes, par la Bourse de Londres fait d'ailleurs l'objet d'une revue en vertu de la Loi sur Investissement Canada, au moment d'écrire ces motifs.

[429]     Je passe maintenant à la réglementation des valeurs mobilières par les provinces.

[430]     Il y a plus de 100 ans, inspiré par le modèle britannique, le Québec exige des courtiers qu'ils détiennent une licence pour opérer (S.Q. 1900, ch. 12, telle que modifiée par S.Q. 1906, ch. 9, art. 50). Pour le reste, comme les bourses, tout est affaire d'autorégulation.

[431]     Ce n'est qu'à compter de mai 1924 que les compagnies désirant émettre des actions, obligations et autres valeurs au Québec, autres que celles cotées à une bourse constituée en corporation au Canada ou à la Bourse de Paris, de Londres ou de New York, doivent déposer un prospectus, des états financiers vérifiés, une copie de la charte et des règlements auprès du Secrétaire de la province. À défaut, l'acheteur peut demander l'annulation, la compagnie ne peut le poursuivre pour des appels de versement et une sanction pénale peut être imposée (Loi concernant l'émission et la vente d'actions, d'obligations et autres valeurs, S.R.Q. 1925, ch. 228).

[432]     En 1930, s'inspirant de l'Ontario qui avait adopté deux ans plus tôt The Security Frauds Prevention Act, S.O. 1928, ch. 34 (remplacée en 1930, S.O. 1930, ch. 39), la Législature du Québec adopte la Loi pour prévenir la fraude dans les transactions se rapportant aux valeurs mobilières, S.Q. 1930, ch. 88, qui devient le chapitre 228A des statuts refondus de 1925. Cette loi contient 25 articles au total. Elle est axée sur l’enregistrement des courtiers et des vendeurs de valeurs mobilières dans un registre public, la fourniture d’un cautionnement par ces derniers, la vérification de leurs livres par des comptables approuvés par une bourse et l’obligation de fournir une confirmation par écrit au client de toute transaction sur des valeurs mobilières en leur nom (nombre et valeur des actions, nom des acheteurs et vendeurs, le moment de la transaction). Elle inclut dans la définition de courtier, un émetteur de valeurs mobilières. Elle interdit de faire de fausses représentations qu’elle définit comme des actes frauduleux, de même que la vente de valeurs mobilières de compagnies dans lesquelles les courtiers ont un intérêt. Finalement, elle accorde des pouvoirs d’enquête au Procureur général ou à son représentant. En 1933, il est interdit aux courtiers de faire le commerce de valeurs mobilières émises par un émetteur qui n’a pas déposé un prospectus auprès du registraire de la province. En 1935, la loi de 1930 devient la Loi sur les valeurs mobilières. En 1938, il est fait obligation aux courtiers de remettre aux acheteurs de valeurs mobilières nouvellement émises (marché primaire) une copie du prospectus contenant les renseignements déterminés par le Lieutenant-gouverneur en conseil.

[433]     Quant à l'Alberta, c’est aussi en 1930 qu’elle adopte The Alberta Security Frauds Prevention Act, S.A. 1930, ch. 8; elle avait adopté en 1916 The Sale of Shares Act, S.A. 1916, ch. 8, une loi d'inspiration américaine.

[434]     Des commissions sont créées en 1932 en Ontario (Security Frauds Prevention Board, ancêtre de l'actuelle Commission des valeurs mobilières de l'Ontario (CVMO)) et en 1955 en Alberta et au Québec (Loi concernant les valeurs mobilières, S.Q. 1954-55, ch. 11, art. 2 créant la Commission des valeurs mobilières du Québec (CVMQ), intégrée désormais dans l'Autorité des marchés financiers (AMF)).

[435]     Peu après leur adoption, les législations provinciales sur les valeurs mobilières feront l'objet d'attaques qui seront rejetées par le Conseil privé. Leurs seigneuries concluront que le caractère véritable de ces lois est la réglementation du commerce des valeurs mobilières dans la province (dealing in securities in the province), et ce, afin de protéger les investisseurs de cette province, ce qui se rattache aisément à la compétence des Législatures sur la propriété et les droits civils dans la province et sur les matières d'une nature locale ou privée dans la province (art. 92(13) et (16)) de la Loi constitutionnelle). Dans Lymburn v. Mayland, [1932] A.C. 318, leurs seigneuries déclarent à la p. 324 :

 

There is no reason to doubt that the main object sought to be secured in this part of the Act is to secure that persons who carry on the business of dealing in securities shall be honest and of good repute, and in this way to protect the public from being defrauded. Incidentally the net has been drawn so wide as to cover the issue of shares by a public company, with the result that a company cannot issue its shares to the public unless for that purpose it employs a registered broker or salesman, or unless the company itself is registered. It is said that these provisions so far as they affect Dominion companies are ultra vires according to the principles adopted by this Board in John Deere Plow Co. v. Wharton, [1915] A.C. 330; Great West Saddlery Co. v. The King, [1921] 2 A.C. 91; and Att.-Gen. for Manitoba v. Att.-Gen. for Canada, [1929] A.C. 260. In those cases there was a general prohibition to companies either to trade at all or to issue their capital unless the company was registered. The legislation was held ultra vires because the legislative powers of the Province are restricted so that "the status and powers of a Dominion company as such cannot be destroyed" (John Deere Plow Co. case, [1915] A.C. 330) and legislation will be invalid if a Dominion company is "sterilized in all its functions and activities" or "its status and essential capacities are impaired in a substantial degree" (Great West Saddlery Co. case, [1921] 2 A.C. 91). It appears to their Lordships impossible to bring this legislation within such a principle. A Dominion company constituted with powers to carry on a particular business is subject to the competent legislation of the Province as to that business and may find its special activities completely paralysed, as by legislation against drink traffic or by the laws as to holding land. If it is formed to trade in securities there appears no reason why it should not be subject to the competent laws of the Province as to the business of all persons who trade in securities. As to the issue of capital there is no complete prohibition, as in the Manitoba case, [1929] A.C. 260 in 1929; and no reason to suppose that any honest company would have any difficulty in finding registered persons in the Province through whom it could lawfully issue its capital. There is no material upon which their Lordships could find that the functions and activities of a company were sterilized or its status and essential capacities impaired in a substantial degree. [je souligne]

 

[traduction[442]Il n’y a pas de raison de douter du fait que cette partie de la loi a pour objet principal d’assurer que ceux qui se livrent au négoce des valeurs mobilières sont honnêtes et de bonne réputation et de protéger ainsi le public contre la fraude. Soit dit en passant, le filet a été suffisamment déployé pour recouvrir jusqu’à l’émission d’actions par une compagnie publique, de sorte qu’une compagnie ne peut offrir une émission d’actions au public sans employer à cette fin un courtier ou un vendeur enregistré ou sans l’être elle-même. On affirme que ces dispositions, dans la mesure où elles s’appliquent aux compagnies fédérales, sont ultra vires en raison des principes énoncés par la présente chambre dans les arrêts John Deere Plow Co. c. Wharton, [1915] A.C. 330; Great West Saddlery Co c. Le Roi, [1921] 2. A.C. 91, et Le Procureur général du Manitoba c. Le Procureur général du Canada, [1929] A.C. 260. Ces affaires portaient sur l’interdiction générale faite à des compagnies soit de vendre quoi que ce soit soit d’émettre leur capital sans être d’abord enregistrées. La Législation a été déclarée ultra vires, parce que les pouvoirs législatifs de la province sont limités de telle façon que « le statut des pouvoirs d’une compagnie fédérale ne peuvent être ainsi anéantis » (voir l’arrêt John Deere Plow Co.) et une loi sera invalide si une compagnie fédérale est « paralysée dans ses fonctions et dans son activité » ou si « son statut et ses pouvoirs essentiels sont radicalement amoindris » (voir l’arrêt Great West Saddlery Co.). Il semble impossible à leurs Seigneuries d’appliquer un tel principe à la présente législation. Une compagnie fédérale, constituée dans le but d’exploiter une entreprises particulière, est assujettie à la loi valide de la province concernant ce type d’entreprise et elle peut trouver son activité spécifique complètement paralysée, par exemple par la législation réprimant le trafic des alcools ou par des lois relatives à la propriété foncière. Si elle est constituée pour pratiquer le négoce des valeurs mobilières, il ne semble y avoir aucune raison pour qu’elle ne soit pas assujettie aux lois valides de la province concernant l’entreprise de tous ceux qui se livrent à ce négoce. Quant à l’émission du capital-actions, il n’y a pas d’interdiction complète comme dans l’affaire Manitoba de 1929, et il n’y a pas lieu de supposer qu’une compagnie de bonne foi aurait de la peine à trouver dans la province des personnes enregistrées par l’intermédiaire desquelles elle pourrait validement émettre son capital-actions. Il n’y a aucun élément de preuve qui permette à leurs Seigneuries de conclure que les fonctions et l’activité d’une compagnie ont été paralysées ou que son statut et ses pouvoirs essentiels ont été radicalement amoindris.

 

En somme, l’objet de ces lois, axé sur l’enregistrement des persons who carry on the business of dealing in securities et la vérification de leurs qualifications, vise à assurer qu’elles sont honnêtes et fiables, le tout afin évidemment de protéger les investisseurs. Cette approche, axée sur la réglementation de l'industrie du commerce des valeurs mobilières dans la province, sera reprise par la Cour suprême, devenue en 1949 l'instance finale en toutes matières, dans Smith v. The Queen, [1960] S.C.R. 776, p. 780; Gregory & Co. Inc. v. Quebec Securities Commission et al., [1961] S.C.R. 584, p. 588; Brosseau c. Alberta Securities Commission, [1989] 1 R.C.S. 301 , p. 314; Multiple Access, précité, p. 183-184; Global Securities, précité, par. 33.

[436]     Avec le temps, les lois provinciales encadrent non seulement l'industrie des valeurs mobilières, mais aussi les bourses et autres personnes impliquées tant dans le marché primaire que secondaire. De plus, les législations provinciales s'intéressent au fonctionnement des entreprises dont des titres sont détenus par le public : information continue, sollicitation de procurations, interdiction des transactions d'initiés, comité de vérification, prise de contrôle, échanges d'actions, privatisation de la société, etc. Elles touchent ainsi à des aspects fondamentaux de la vie corporative des sociétés émettrices de valeurs mobilières.

[437]     Ces extensions de l’encadrement provincial affectent en réalité le fonctionnement interne des sociétés publiques et constituent en vérité du droit corporatif. Jacob Ziegel, Studies in Canadian Company Law (1967), écrit au vol. 1, à la p. 170 :

 

Prima facie the regulation of proxies and insider trading belong exclusively to the domain of company law because they affect the relationship between the directors of a company and its shareholders and the solicitation of voting powers at meetings of the company.

 

 

[traduction] À première vue, la réglementation des procurations et des opérations des dirigeants relève exclusivement du domaine du droit corporatif parce qu’elle concerne le rapport entre les administrateurs d’une compagnie et ses actionnaires et la sollicitation des droits de vote aux assemblées de la compagnie.

 

[438]     Dans le cas des sociétés constituées en vertu d'une loi fédérale, les dispositions provinciales constituent un empiétement sur la compétence exclusive du Parlement sur le droit corporatif fédéral, valide néanmoins dans la mesure où cet empiétement accessoire à l'exercice valide d'une compétence provinciale en vertu de la théorie du double aspect, pourvu qu'elles ne stérilisent ou ne contredisent une disposition fédérale; dans le cas contraire, la disposition fédérale prévaut (Multiple Access, précité).

[439]     De nos jours, certains organismes provinciaux participent même à l'encadrement de participants situés hors de leur province (par ex. la bourse TSXV (venture capital) est supervisée conjointement par les commissions de Colombie-Britannique et d'Alberta). Cet aspect extraprovincial des activités des commissions provinciales est aussi valide comme accessoire à la compétence sur le commerce des valeurs mobilières dans la province, même s'il constitue manifestement un empiétement sur la compétence fédérale sur le commerce interprovincial (voir par analogie Multiple Access et Global Securities, précités).

[440]     Avec la mondialisation des marchés, les commissions provinciales se sont vus reconnaître le pouvoir de collaborer à des enquêtes hors de leur province. Dans Global Securities, précité, la Cour suprême voit là des mesures qui s'inscrivent dans la réalisation de l'objectif primaire, soit la protection des investisseurs locaux par le contrôle de l'honnêteté d'un courtier ou d'un émetteur faisant affaire dans la province, même si elles impliquent accessoirement un volet extraprovincial.

[441]     La Loi sur les valeurs mobilières du Québec actuelle contient pas moins de 350 articles, signe indéniable qu’elle s’est ramifiée par rapport à celle de 1930 qui en contenait 25 et celle de 1955, créant la CVMQ et refondant toute la réglementation des valeurs mobilières, qui en contenait 97. La loi albertaine actuelle, source d'inspiration d'une grande partie de la Proposition, contient environ 250 articles.

[442]     Les lois provinciales modernes ne se limitent plus à la protection des investisseurs lors de l'achat de valeurs mobilières sur le marché primaire ou secondaire. Elles ont aussi pour objet de favoriser l'accès aux capitaux pour certaines catégories d’entreprises. Ainsi, afin d'encourager des secteurs locaux d'activités au profit de l'économie de la province concernée, des exemptions de prospectus ont été accordées et d’autres formalités ont été assouplies. Le Procureur général du Québec écrit au par. 40 de son mémoire :

Par ailleurs, tout en assurant un haut degré d'harmonisation de la réglementation entre les différentes provinces […], ces initiatives de collaboration interprovinciale ont respecté la nécessité de maintenir des mesures réglementaires originales répondant aux besoins spécifiques de chaque province […], comme la prédominance de l'industrie minière en Colombie-Britannique, celle de l'industrie pétrolière et gazière en Alberta et la présence du secteur des instruments dérivés au Québec.

Dans son mémoire, le Procureur général de l'Alberta tient des propos similaires et s'inquiète de la possible perte de cette faculté advenant une agence unique et une même loi pour tout le Canada. Au par. 65, il cite les propos suivants du ministre des Finances de l'Alberta :

Yet it is better than a federal system because provincial securities regulators better understand the unique regional needs of their market - such as those of junior oil and gas producers in Alberta. A federal regulator headquartered in Toronto could make it harder for these and other Alberta businesses to raise funds for growth and development.

[443]     Les lois sur les valeurs mobilières et l’encadrement provincial peuvent ainsi devenir des instruments permettant d'accomplir des objectifs économiques provinciaux[443]. En d'autres mots, les procureurs du Québec et de l'Alberta reconnaissent que la réglementation des valeurs mobilières peut servir d'instrument dans la réalisation de politiques économiques locales ou régionales favorisant l'accès aux capitaux pour des entreprises particulières. Bien sûr, cela exige de faire un équilibrage délicat entre le premier objectif, la protection des investisseurs, et celui d'accommoder le désir de certaines entreprises locales d'opérer avec un régime plus léger d'encadrement ou du gouvernement d'encourager le capital de risque dans certains secteurs.

[444]     Les autorités provinciales reconnaissent aussi que le marché des capitaux est désormais exposé à des influences extraprovinciales dues à la convergence mondiale et à l'intégration des économies. On parle désormais de risques systémiques, un phénomène ainsi décrit dans le mémoire de l'Alberta :

58. “Systemic risk in the capital markets” has been defined by the CSA (Rice, GA Exhibits, vol. I, p. 69, para. 229) as :

 

… the risk of a shock (i) affecting a significant number of market participants contemporaneously and (ii) which may directly or indirectly result in (A) a broad decrease in the availability, or a significant increase in the cost, of capital for issuers and individuals and/or (B) a significant erosion of investor confidence in the fairness and efficiency of the capital markets.

L'Organisation internationale des commissions de valeurs (OICV) a d’ailleurs formé un comité sur les risques systémiques, coprésidé par les présidents de l'AMF et de la CVMO. En d'autres mots, les régulateurs provinciaux actuels reconnaissent que le marché des capitaux est désormais exposé à des risques mondiaux.

[445]     Néanmoins, le Procureur général du Québec écrit au par. 23 de son mémoire que les régimes provinciaux de réglementation des valeurs mobilières, aujourd'hui comme précédemment, « visent avant tout à protéger l'investisseur, tout en favorisant le bon fonctionnement du marché des valeurs et la confiance du public dans le système », ajoutant que l'objet principal est la protection des investisseurs en raison de leur vulnérabilité (voir aussi les par. 53 et 54). Si cela est toujours vrai, question à laquelle je n'ai pas à répondre, il peut plaider que le « caractère véritable » ou la « caractéristique dominante » (« pith and substance ») des lois provinciales est toujours de régir le commerce des valeurs mobilières dans la province, ce que je traduis comme « trading/dealing in securities in the province », soit des « opérations contractuelles de nature locale » (par. 42 du mémoire), ce qui entre clairement dans le cadre des compétences des Législatures, même si cette réglementation peut avoir des effets extraprovinciaux. Il en va de même, selon lui, pour la Loi sur les instruments dérivés, L.R.Q., ch. I-14.01 et la Loi sur le transfert de valeurs mobilières et l'obtention de titres intermédiés, L.Q. 2008, ch. 20 (hypothèque des valeurs dématérialisées).

[446]     Finalement, il faut signaler une caractéristique récente des législations provinciales et des politiques opérationnelles appliquées par les commissions provinciales : l'harmonisation (Stéphane Rousseau, L’encadrement du secteur des valeurs mobilières par le Québec et le débat sur une commission nationale des valeurs mobilières, juin 2010, document produit par le Procureur général du Québec). Conscientes que le marché canadien des capitaux constitue un tout interrelié et interdépendant, donc intégré, les provinces ont convenu de mettre en place un encadrement largement uniformisé pour éviter des pratiques locales susceptibles de nuire à l'efficience du marché et même de provoquer des distorsions néfastes, comme la recherche par des intervenants de la juridiction la moins exigeante ou protégeant le moins les investisseurs[444]. Le Québec n'échappe pas à cette nécessaire uniformisation commandée par les forces du marché. Mme Monique Jérôme-Forget, alors ministre des Finances du Québec, s’exprime ainsi lors de l’adoption du principe du projet de loi qui deviendra la Loi modifiant la Loi sur les valeurs mobilières et d’autres dispositions législatives, L.Q. 2007, ch. 15[445] :

Ces avantages offerts aux investisseurs n'existent pas sous le régime général de responsabilité civile prévu au Code civil du Québec. C'est pourquoi il faut considérer le recours en responsabilité civile sur le marché secondaire comme un régime particulier qui se veut complémentaire au régime général. Puisque le fardeau de preuve de l'investisseur est grandement allégé, le recours prévoit en contrepartie un ensemble de moyens que peuvent faire valoir les défendeurs ainsi qu'un ensemble de circonstances où ils ne peuvent être tenus responsables.

[…]

M. le Président, il y a lieu de remarquer à cet égard que toutes les autres provinces et territoires ont déjà adopté ce recours ou s'apprêtent à le faire et qu'il sera ainsi semblable à travers le Canada. Le recours proposé est donc semblable au régime ontarien, qui a aussi fortement inspiré les autres provinces et territoires. Et seules les adaptations nécessaires ont été adoptées pour refléter les notions et le vocabulaire civilistes et pour assurer son intégration harmonieuse dans le corpus législatif québécois, dont celui de la Loi sur les valeurs mobilières, où il sera intégré. [je souligne]

* * * * *

[447]     En somme, la Loi constitutionnelle étant silencieuse à l'égard du sujet « des valeurs mobilières », la réglementation des divers aspects du marché des capitaux peut se faire en vertu d'une compétence confiée, soit au Parlement (droit criminel, droit corporatif fédéral, échanges et commerce), soit aux Législatures (propriété et droits civils dans la province, droit corporatif provincial, matières de nature purement locale ou privée). Comme le déclarait la Cour suprême dans Comité pour le traitement égal des actionnaires minoritaires de la Société Asbestos Ltée c. Ontario (Commission des valeurs mobilières), [2001] 2 R.C.S. 132 , 2001 CSC 37 , au par. 62 :

 

Il existe une myriade de compétences concurrentes en matière de réglementation des opérations sur valeurs mobilières.

 

There are a myriad of overlapping regulatory jurisdictions governing securities transactions.

[448]     Dans les faits, la réglementation des valeurs mobilières a donné lieu depuis 1867 à des interventions tant par le Parlement que par les Législatures. Dans la plupart des cas, ces interventions ont eu pour objet la protection des actionnaires/investisseurs. Il serait donc faux de prétendre que la protection des investisseurs relève depuis 1867 de la compétence exclusive des provinces.

[449]     De même, aucun arrêt du Conseil privé ou de la Cour suprême n'a déclaré que la réglementation du marché des capitaux, en anglais, the regulation of capital markets, est une compétence provinciale. Ce que ces arrêts ont plutôt reconnu est que la réglementation du commerce des valeurs mobilières dans la province, en anglais, the regulation of trading/dealing in securities in the province, est de la compétence exclusive des Législatures sous l'art. 92 de la Loi constitutionnelle. Comme l'écrit la Cour d'appel de l'Alberta, la loi albertaine sur les valeurs mobilières réglemente the securities industry, c'est-à-dire principalement les courtiers et autres intermédiaires, comme elle le fait à l'égard des avocats et autres professionnels (par. 3, 15, 18, 48 de l’arrêt). Dans le même ordre d'idées, le Procureur général de la Colombie-Britannique écrit dans son mémoire en Cour suprême : « Regulation of the sale of securities and regulation of persons and entities involved in the trading of securities is within the exclusive jurisdiction of the province under s. 92 of the Constitution Act, 1867 ».

[450]      En conclusion de ce chapitre, je fais mien le résumé suivant de l'état du droit fait par le juge Dickson dans Multiple Access aux pages 183 à 185, toujours d’actualité :

 

Il est bien établi que les provinces ont le pouvoir, en matière de propriété et de droits civils, de réglementer le commerce des actions des compagnies dans la province, pourvu que la loi ne distingue pas les compagnies constituées en vertu d’une loi fédérale en prévoyant à leur égard des mesures particulières ou discriminatoires. On ne doit pas porter atteinte au statut de la compagnie ni au pouvoir essentiel de réunir des fonds aux fins de la compagnie. Mais la constitution d’une compagnie en vertu de la loi fédérale n’immunise pas la compagnie contre les règlements provinciaux d’application générale relatifs aux valeurs mobilières. Depuis l’arrêt du Conseil privé Lymburn v. Mayland, [1932] A.C. 318, les dispositions des lois provinciales relatives aux valeurs mobilières ont été largement reconnues sur le plan constitutionnel. Dans l’Avant-projet d’une loi canadienne sur le marché des valeurs mobilières, à la p. 160, Anisman et Hogg parlent de [TRADUCTION] «sympathie des tribunaux vis-à-vis des législations provinciales sur les valeurs mobilières», ajoutant, à la même page:

 

Il est vraisemblable que l’hésitation des cours lorsqu’il s’agit de s’attaquer aux législations provinciales sur les valeurs mobilières vient en partie du fait qu’il n’existe pas de loi fédérale sur les valeurs mobilières, de sorte que le fait de prononcer l’invalidité d’une loi provinciale ou de l’une de ses dispositions créerait un vide dans la législation existante qui laisserait le champ libre aux personnes peu scrupuleuses.

 

[…] Comme l’a dit le juge Fauteux, alors juge puîné, dans l’arrêt Gregory & Company Inc. c. Quebec Securities Commission, [1961] R.C.S. 584 (à la p. 588):

 

[TRADUCTION] L’objet prépondérant de la loi est d’assurer que les personnes qui, dans la province, exercent le commerce des valeurs mobilières ou qui agissent comme conseillers en placements, sont honnêtes et de bonne réputation et, ainsi, de protéger le public, dans la province ou ailleurs, contre toute fraude consécutive à certaines activités amorcées dans la province par des personnes qui y exercent ce commerce.

 

Dans l’arrêt Smith c. The Queen, le juge Martland affirme (à la p. 797):

 

[TRADUCTION] The Securities Act existe pour réglementer le commerce des valeurs mobilières. À cette fin, elle prévoit deux formes principales de contrôle, dont la première vise les personnes ou les compagnies qui vendent des valeurs et dont la deuxième vise les valeurs offertes en vente.

 

Et plus loin (à la p. 798):

 

[TRADUCTION] Ainsi le contrôle s’exerce par l’enregistrement des personnes et des compagnies avant qu’elles soient autorisées à faire le commerce des valeurs mobilières ainsi que par ce qui constitue essentiellement l’enregistrement des valeurs elles-mêmes avant qu’elles puissent être offertes en vente dans le cadre d’une distribution primaire au public. [je souligne]

 

It is well established that the provinces have the power, as a matter of property and civil rights, to regulate the trade in corporate securities in the province, provided the statute does not single out federal companies for special treatment or discriminate against them in any way. There must be no impairment of status or of the essential power to raise capital for corporate purpose. But federal incorporation does not render a company immune from securities regulation of general application in a province. Since the decision of the Privy Council in Lymburn v. Mayland, [1932] A.C. 318 the provisions of provincial securities acts have been given a wide constitutional recognition. Anisman and Hogg in Proposals for a Securities Market Law of Canada, at p. 144 speak of “[j]udicial sympathy for provincial securities legislation” adding, at p. 145:

 

 

 

 

 

 

 

 

The reluctance of the courts to strike down provincial securities legislation likely stems in part from the fact that there is no federal securities law so that a declaration of the invalidity of a provincial act or any of its provisions would create a potential gap in the existing regulatory scheme that might be exploited by the unscrupulous.

 

 

 

 

 

[…] As Mr. Justice Fauteux, as he then was, stated in Gregory & Company Inc. v. Quebec Securities Commission, [1961] S.C.R. 584 (at p. 588):

 

 

The paramount object of the Act is to ensure that persons who, in the province, carry on the business of trading in securities or acting as investment counsel, shall be honest and of good repute and, in this way, to protect the public, in the province or elsewhere, from being defrauded as a result of certain activities initiated in the province by persons therein carrying on such a business.

 

 

 

 

 

In Smith v. The Queen Mr. Justice Martland stated (at p. 797):

 

The Securities Act exists to regulate the securities business. This is achieved through two main forms of control, the first of which is directed towards the persons or companies selling the securities and the second of which is directed to the securities being sold.

 

 

 

And later (at p. 798):

 

Thus control is exercised through the registration of persons and companies before they are permitted to trade in securities coupled with what is essentially the registration of the securities themselves before the securities may be traded in the course of a primary distribution to the public.

 

Deux tendances lourdes s'affrontent

 

[451]     Comme indiqué précédemment, les législations provinciales se sont d'abord intéressées aux personnes impliquées dans le commerce des valeurs mobilières dans la province (obligation pour les courtiers de détenir une licence), puis au besoin de protection des investisseurs (prospectus, droit d'annulation du client et information à donner par le courtier, etc.), des matières relevant des chefs de compétence provinciale. Puis, ces législations se sont étendues pour prescrire de l’information continue, encadrer les transactions d'initiés, vérifier les activités comptables et financières des émetteurs, réglementer la sollicitation de procuration, les droits de vote et les prises de contrôle. De nos jours, les lois provinciales traitent même d'aspects extraprovinciaux comme la collaboration à des enquêtes à l'étranger. Ces extensions, malgré leurs empiétements accessoires sur les compétences exclusives du Parlement en droit corporatif fédéral et en réglementation du commerce extraprovincial, ont été validées par la Cour suprême qui les a rattachées à l'objet premier de ces lois, soit la réglementation du commerce des valeurs mobilières dans la province et qui a constaté l'absence de conflit avec des dispositions fédérales sur les mêmes sujets, parce que similaires ou inexistantes.

[452]     Il ressort clairement de l'évolution législative des lois provinciales sur les valeurs mobilières que les Législatures ont entrepris de réglementer un maximum d'aspects du marché des capitaux, et non pas uniquement le commerce des valeurs mobilières dans la province. Cette réalité emporte-t-elle qu'elles ont désormais constitutionnellement un droit acquis à l'exclusivité de la réglementation de tous les aspects du marché des valeurs mobilières? Avec égards pour mes collègues, je ne le crois pas. Il n'existe pas en droit constitutionnel de théorie du manque de diligence ou de forclusion en matière de partage constitutionnel des compétences.

[453]      De son côté, le Parlement poursuit un mouvement similaire. Partant d’un de ses chefs de compétence, comme les banques ou le droit corporatif fédéral, il adopte de plus en plus de dispositions relatives aux droits des actionnaires, aux obligations des dirigeants, aux changements de contrôle de la société, aux transferts d’actions, etc. En d'autres mots, il élabore graduellement une réglementation fédérale des valeurs mobilières, dont plusieurs aspects ont été validés, comme mentionné plus haut.

[454]     La Proposition est l'ultime aboutissement du mouvement fédéral. Avec ses 266 articles, elle contient des dispositions encadrant les activités de tous les participants du marché des capitaux, tant dans son aspect primaire que secondaire, de l’émetteur à l’investisseur, en passant par tous les intermédiaires et même les experts qui gravitent autour (comptables, agences de notation, etc.). Elle va jusqu'à créer des recours civils pour les investisseurs devant les tribunaux provinciaux, dont les dommages sont quantifiés selon des formules prescrites.

[455]     La possibilité pour le Parlement d’adopter une législation générale concernant les valeurs mobilières n’a jamais été exclue. Au contraire, la Cour suprême a laissé la porte ouverte :

Le juge en Chef Dickson dans Multiple Access, précité, aux p. 173 et 174 :

Le Parlement n’a pas encore adopté un système complet de législation concernant les valeurs mobilière. Jusqu’à ce jour au Canada, ce sont les provinces qui réglementent le marché des valeurs mobilières, différant à cet égard des États-Unis où la Securities and Exchange Commission réglemente le commerce et la distribution primaire des valeurs mobilières. Je ne veux pas, par mes propos en l’espèce, préjudicier au pouvoir constitutionnel du Parlement d’adopter une législation générale concernant les valeurs mobilières conformément à son pouvoir de faire des lois relatives aux échanges et au commerce interprovin-ciaux et internationaux. Cela revêt une importance particulière compte tenu du caractère interprovincial et, à vrai dire, international du secteur des valeurs mobilières. [je souligne]

 

Parliament has not yet enacted any comprehensive scheme of securities legislation. To date the Canadian experience has been that the provinces have taken control of the marketing of securities, differing in this respect from the United States where the Securities and Exchange Commission has regulated trading and primary distribution of securities. I should not wish by anything said in this case to affect prejudicially the constitutional right of Parliament to enact a general scheme of securities legislation pursuant to its power to make laws in relation to interprovincial and export trade and commerce. This is of particular significance considering the interprovincial and indeed international character of the securities industry.

 

 

Le juge Estey, dissident, écrit à la p. 225 :

Le substitut du procureur général du Canada n’a pas voulu fonder la validité de ces articles sur un argument indépendant portant que, en raison de l’aspect extraprovincial possible du commerce des valeurs mobilières, ils peuvent s’appuyer uniquement sur le par. 91(2). Je me permets de dire qu’on contestera de plus en plus à l’avenir la position dominante qu’occupe maintenant l’organisme de réglementation du commerce des valeurs mobilières de la province où se trouve la Bourse la plus importante du pays. À mesure que s’accroîtront le nombre et l’importance des opérations multi-provinciales relatives aux valeurs mobilières, il en sera de même de la pression qui s’exerce sur le système de réglementation actuellement déséquilibré. Il reste à voir si cela précipitera une modification de l’évaluation, au niveau national, des exigences constitutionnelles et de la politique législative fédérale. En attendant, la décision en l’espèce doit être fonction des positions adoptées par les parties. Par conséquent, les motifs en l'espèce reflètent uniquement le litige tel qu'il a été exposé par les partisans et les adversaires des arguments traditionnels sur l'aspect constitutionnel des lois relatives aux sociétés et aux valeurs mobilières. [je souligne]

Counsel for the Attorney General for Canada did not wish to found the validity of these sections upon an independent claim that, by reason of the potential extraprovincial nature of securities trading, they could be sustained by the authority of s. 91(2) alone. I venture to say that there will be more and more challenges in the future to the dominant position now occupied by the securities exchange authorities of the province in which the major stock exchange of the country is located. As the magnitude and number of multi-provincial security transactions increase the strain on the present unbalanced regulatory system will mount. It remains to be seen whether this will precipitate a change in the national appreciation of constitutional requirements and federal legislative policy. Until such a development occurs the disposition of this appeal must be found in the light of the positions herein taken by the parties. These reasons therefore reflect only the record as advanced by the proponents and opponents of the traditional arguments on the constitutional nature of corporate and securities legislation.

 

 

Le juge Iacobucci dans Global Securities, précité, écrit au par. 46 :

Comme la question centrale que soulève le présent pourvoi concerne le pouvoir de la province d’adopter l’al. 141(1)b), je m’abstiens de faire des remarques sur la constitutionnalité d’une hypothétique loi fédérale chevauchante à cet égard. Je tiens cependant à souligner que notre Cour a déjà invoqué, dans l’arrêt Multiple Access, précité, la règle du « double aspect » pour confirmer la validité de certains aspects de la réglementation fédérale des valeurs mobilières dans un autre contexte. L’arrêt de notre Cour en l’espèce ne doit nullement être interprété comme mettant en doute l’arrêt Multiple Access. [je souligne]

 

Since the central question presented by this appeal is the power of the province to enact s. 141(1)(b), I decline to comment on the constitutionality of hypothetical overlapping federal legislation. I would note, however, that this Court has already upheld aspects of federal securities regulation, in another context, in Multiple Access, supra, under the “double aspect” theory. The Court’s decision in the present appeal should not be taken in any way to question the holding of that case.

 

[456]     Le jour est maintenant venu de trancher. La réponse de cette cour peut être qualifiée de préliminaire puisqu’elle sera suivie de celle définitive de la Cour suprême dans quelques mois.

La compétence du Parlement d'adopter la Proposition

 

[457]     Il est maintenant bien établi en jurisprudence que la détermination de la validité constitutionnelle d’une loi comporte deux étapes qui consistent d’abord à qualifier cette loi en fonction de son « caractère véritable » ou de sa « caractéristique dominante », en anglais « pith and substance », puis à déterminer quelle est la rubrique de compétence énumérée aux art. 91 et 92 de la Loi constitutionnelle à laquelle elle se rapporte : R. c. Hydro-Québec, [1997] 3 R.C.S. 213 , par. 23, le juge en chef Lamer et le juge Iacobucci (dissidents, mais non sur ce point); Renvoi relatif au mariage entre personnes du même sexe, précité, par. 13; Ward c. Canada (Procureur général), [2002] 1 R.C.S. 569 , 2002 CSC 17 , par. 16.

Première étape :

[458]     La détermination du caractère véritable d'une loi est un exercice complexe et souvent déterminant de sa validité. L'exercice est centré sur l’objet et les effets de la loi contestée (Ward, par. 17; Kirkbi AG c. Gestions Ritvik Inc., [2005] 3 R.C.S. 302 , 2005 CSC 65 , par. 23; Banque canadienne de l'Ouest, précité, par. 27; Québec (Procureur général) c. Canadian Owners and Pilots Association, 2010 CSC 39 , par. 18).

[459]     L'exercice est ainsi résumé par la Cour suprême dans l'arrêt Ward, aux par. 17 à 20 :

 

(1)  Le caractère essentiel de la loi

 

[17] La première étape de l’analyse du caractère véritable consiste à déterminer le caractère véritable ou essentiel de la loi. Quel est le sens véritable ou la caractéristique dominante de la mesure législative attaquée? Pour répondre à cette question, il faut examiner l’objet et l’effet juridique du règlement ou de la loi en cause : voir le Renvoi relatif à la Loi sur les armes à feu, précité, par. 16. L’objet désigne ce que le législateur a voulu accomplir. Il est pertinent pour déterminer si, en l’espèce, le Parlement réglementait les pêcheries ou s’il s’aventurait dans le domaine de compétence provinciale de la propriété et des droits civils. L’effet juridique désigne la façon dont la loi influe sur des droits et des obligations, et il est également utile pour comprendre le sens premier de la loi : voir le Renvoi relatif à la Loi sur les armes à feu, précité, par. 17-18, et l’arrêt Morgentaler, précité, p. 482-483. Les effets peuvent également indiquer si une loi comporte un « motif déguisé », c’est-à-dire montrer que même si, de par sa forme, la loi paraît porter sur un sujet relevant de la compétence du législateur, elle porte, au fond, sur un sujet qui ne relève pas de cette compétence : voir l’arrêt Morgentaler, précité, p. 496. Dans sa plaidoirie, M. Ward a précisé clairement que sa contestation de la loi n’était pas fondée sur l’existence d’un motif déguisé.

 

[18]  L’analyse du caractère véritable n’est ni technique, ni formaliste : voir P. W. Hogg, Constitutional Law of Canada (éd. feuilles mobiles), vol. 1, p. 15-12. Il s’agit essentiellement d’une question d’interprétation. Les tribunaux examinent les termes employés dans la mesure législative attaquée, de même que le contexte et les circonstances dans lesquels cette mesure a été adoptée : voir l’arrêt Morgentaler, précité, p. 483, et le Renvoi relatif à la Loi sur les armes à feu, précité, par. 17. Lorsqu’il procède à cette analyse, le tribunal ne devrait pas se préoccuper de l’efficacité de la loi ou de la question de savoir si elle permet de réaliser les objectifs du législateur : voir RJR-MacDonald Inc. c. Canada (Procureur général), [1995] 3 R.C.S. 199 , par. 44, le juge La Forest; Renvoi relatif à la Loi sur les armes à feu, précité, par. 18.

 

[19] L’article 27 du Règlement, pris isolément, ne fait qu’interdire la vente, l’échange ou le troc, ce qui pourrait porter à croire qu’il relève de la compétence des  provinces et non pas de la compétence fédérale. Cependant, nous ne pouvons pas nous arrêter là. Il nous faut aller plus loin. Quel est l’objet de l’art. 27 et quel en est l’effet? Quel rôle joue-t-il dans l’ensemble du régime de réglementation? La question n’est pas tant de savoir si le Règlement interdit la vente que de savoir pourquoi celle-ci est interdite. [je souligne]

 

 

(1)  The Essential Character of the Law

 

[17] The first task in the pith and substance analysis is to determine the pith and substance or essential character of the law. What is the true meaning or dominant feature of the impugned legislation? This is resolved by looking at the purpose and the legal effect of the regulation or law: see Reference re Firearms Act, supra, at para. 16. The purpose refers to what the legislature wanted to accomplish. Purpose is relevant to determine whether, in this case, Parliament was regulating the fishery, or venturing into the provincial area of property and civil rights. The legal effect refers to how the law will affect rights and liabilities, and is also helpful in illuminating the core meaning of the law: see Reference re Firearms Act, supra, at paras. 17-18; Morgentaler, supra, at pp. 482-83. The effects can also reveal whether a law is “colourable”, i.e. does the law in form appear to address something within the legislature’s jurisdiction, but in substance deal with a matter outside that jurisdiction?: see Morgentaler, supra, at p. 496. In oral argument, Ward expressly made clear that he is not challenging the law on the basis of colourability.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[18] The pith and substance analysis is not technical or formalistic: see P. W. Hogg, Constitutional Law of Canada (loose-leaf ed.), vol. 1, at p. 15-12. It is essentially a matter of interpretation. The court looks at the words used in the impugned legislation as well as the background and circumstances surrounding its enactment: see Morgentaler, supra, at p. 483 ; Reference re Firearms Act, supra, at para. 17. In conducting this analysis, the court should not be concerned with the efficacy of the law or whether it achieves the legislature’s goals: see RJR-MacDonald Inc. v. Canada (Attorney General), [1995] 3 S.C.R. 199 , at para. 44, per La Forest J.; Reference re Firearms Act, supra, at para. 18.

 

 

 

 

 

 

[19] Section 27 of the Regulations, read alone, is simply a prohibition of sale, trade or barter, suggesting it might fall within the provincial rather than federal domain. However, we cannot stop at this point. We must go further. What is the purpose of s. 27, and what is its effect? How does it fit into the regulatory scheme as a whole? The question is not whether the Regulations prohibit the sale so much as why it is prohibited.

[460]     La détermination du caractère véritable de la Proposition peut être réalisée par l'examen tant de la preuve intrinsèque, telles ses dispositions énonçant ses objets généraux et sa structure générale, que de la preuve extrinsèque, tels les rapports ayant mené à son adoption (Canadian Owners and Pilots Association, précité, par. 18).

[461]     Comme le démontre la récente décision de la Cour suprême dans le Renvoi relatif à la Loi sur la procréation assistée, 2010 CSC 61 , l'exercice peut être périlleux et conduire à des caractérisations fort différentes face à un même texte. Cette affaire en est une autre illustration comme le fait voir la caractérisation que retiennent mes collègues par rapport à la mienne en occultant, cela dit avec les plus grands égards, des éléments critiques de la preuve extrinsèque. 

[462]     Je débute par un résumé de cette dernière. C'est après la réception de plusieurs rapports d'experts recommandant un encadrement national unique des marchés de capitaux (rapport du Comité des personnes averties (2003)), rapport du Groupe Crawford (2006), rapport du Groupe Hockin (2009) et après une grave crise mondiale affectant ces marchés, que le gouvernement fédéral a annoncé vouloir soumettre au Parlement la Proposition une fois l’avis de la Cour suprême reçu.

[463]     Ces rapports, qui constituent de la preuve extrinsèque admissible, font ressortir qu'actuellement :

- L'encadrement des divers aspects du marché des capitaux se fait par une panoplie de législations, tant provinciales que fédérales, et par de l'autoréglementation des bourses et des associations regroupant des intermédiaires;

- Le marché canadien actuel des capitaux est complexe et éclectique. Des instruments nouveaux apparaissent, comme les produits dérivés et les titres dits synthétiques (synthetic securities), parfois incompris même par des investisseurs sophistiqués (par ex. le papier commercial);

- 80 % des transactions sur les produits dérivés impliquent une partie qui n’est pas au Canada. Clairement, les transactions sur les produits dérivés sont largement internationales;

- Les titres sont dématérialisés et le commerce se fait instantanément par Internet, souvent sans la fourniture d'un véritable service par un courtier ou autre intermédiaire. Même l'accès aux bourses étrangères est possible en ligne, par l'ouverture d'un compte chez un courtier canadien qui ne fournit par ailleurs aucun conseil. Le besoin d'assurer l'intégrité du courtier dans ces cas est moins pressant qu'il ne l'était il y a plus de 100 ans lorsque son intervention était absolument requise, et ce, à l'égard d'un titre matérialisé;

- Une proportion importante des valeurs mobilières des plus grandes sociétés canadiennes, comme BCE ou le Canadien Pacifique, sont détenues à l'extérieur du Canada et négociées sur les bourses de New York ou de Londres, où elles sont assujetties à diverses lois étrangères. Clairement, les émissions de valeurs mobilières des grandes entreprises canadiennes et le marché secondaire de ces valeurs ont des aspects extraprovinciaux, voire internationaux;

- Les émetteurs canadiens mobilisent plus de capitaux par l'émission de titres d'emprunt à l'échelle internationale qu'à l'échelle nationale[446]. En fait, on peut même parler pour certaines compagnies d'un marché nord-américain des capitaux. Clairement, les activités de financement par voie de valeurs mobilières pour plusieurs entreprises canadiennes constituent des activités largement internationales;

- Entre 1990 et 2006, le volume des offres initiales d'actions a augmenté au Canada de 396 %, alors qu'aux États-Unis cette augmentation n'était que de 128 %, au Royaume-Uni de 163 % et en Australie de 220 %. Les nouvelles entreprises canadiennes en besoin de capitaux font donc des appels publics en plus grande proportion au Canada qu'ailleurs. En d’autres mots, la disponibilité d’un marché de capitaux efficace et compétitif est plus critique au Canada qu’ailleurs;

- En 2009, la capitalisation boursière des entreprises inscrites aux bourses TSX et TSXV a augmenté de 55 %, comparée à 28,5 % au NYSE et 44 % sur le NASDAQ. Il y a actuellement plus de 3 800 entreprises inscrites au TSX et au TSXV, comparé à 5 100 aux États-Unis où la population est dix fois supérieure. Clairement, la réglementation des valeurs mobilières est plus que l'encadrement d'une industrie; c'est l'encadrement de la principale source de capitaux de près de 4 000 entreprises canadiennes œuvrant dans tous les secteurs de l’économie du pays;

- La capitalisation des entreprises en bourse au Canada est bien inférieure à celle aux États-Unis; en fait, 64 % des sociétés inscrites au Canada ne pourraient s'inscrire aux États-Unis. Le marché canadien des valeurs mobilières comprend donc un volet élevé de penny stock companies ou capital-risque;

- Les experts ajoutent que 16,15 % des petites émissions publiques de valeurs mobilières impliquent quatre juridictions provinciales ou plus et que 83,85 % d'entre elles impliquent trois juridictions ou moins. En fait, une infime partie, seulement 5 %, des premiers appels publics n'implique qu'une commission des valeurs mobilières[447]. Clairement, même les petites émissions publiques de valeurs mobilières constituent des activités essentiellement extraprovinciales;

- Chaque jour au Canada, 750 millions d'actions changent de mains, représentant une valeur d'environ 7 milliards de dollars[448]. Clairement, le marché secondaire constitue une activité majeure dans l'économie canadienne;

- Les activités boursières au Canada ont été regroupées sur trois parquets électroniques depuis 1999. Depuis 2008, les trois bourses appartiennent au même groupe financier, Groupe TMX inc. Chaque catégorie de valeur mobilière est désormais inscrite à une seule bourse pour tout le pays. Ce mouvement de consolidation est même mondial comme le démontrent les regroupements des grandes bourses étrangères. Clairement, les trois bourses canadiennes constituent désormais des entreprises dont les activités sont principalement extraprovinciales et internationales;

- Le marché canadien des capitaux regroupe des participants diversifiés et très sophistiqués en plus des petits investisseurs, comme les fonds communs de placement et les caisses de retraite. Tous les citoyens du pays sont détenteurs, directement ou indirectement, de valeurs mobilières (portefeuille, fonds communs de placement d'investissement, caisse de retraite, REER, etc.). Clairement, le marché des valeurs mobilières touche désormais tous les Canadiens;

- La très grande majorité des fonds communs de placement sont situés en Ontario (plus de 80 %). Ces fonds investissent de plus en plus à l'étranger. À ce jour, leur principal régulateur est la CVMO, qui refuse d’adhérer à certaines politiques ou pratiques homogénéisées, comme le passeport unique;

- Les maisons de courtage traditionnelles ont été acquises par des banques ou d’autres institutions financières[449]. Si en 1867, les quatre piliers de l'économie (banques, compagnies de fiducie, compagnies d'assurances et courtiers en valeurs (securities firms) étaient bien distincts, force est de reconnaître que tel n'est plus le cas, les banques ayant absorbé les principaux courtiers et sociétés de fiducie pour offrir une gamme de services allant jusqu'à l'assurance (Banque canadienne de l'Ouest, précité, par. 1)[450]. Cette intégration récente, tout en augmentant la force de frappe et les revenus des grandes banques, les expose à des risques qui autrefois n’auraient contaminé qu’un autre pilier de l’économie, non relié à elles;

- Les Canadiens ont augmenté de 36 % la valeur de leurs investissements en actions et titres d’emprunts à l’étranger entre 2005 et 2009, cette valeur passant de 279,1 à 379,5 milliards de dollars. Encore une fois, l'aspect extraprovincial des activités des investisseurs canadiens est frappant;

- Le marché canadien des capitaux est totalement intégré (une seule bourse pour chaque titre; intermédiaires encadrés par des associations ou regroupements nationaux, par exemple l'ACCOVAM[451]; principaux courtiers acquis par des banques ou autres institutions financières et oeuvrant à l'échelle du pays), formant un vaste ensemble unique et désormais indivisible. Consciente de cette réalité, les provinces travaillent de concert et adoptent des lois uniformisées et les commissions se sont regroupées au sein de l'ACVM[452] pour élaborer des politiques harmonisées, comme celle du passeport. Clairement le marché canadien des capitaux est devenu intégré et forme un tout qui ne peut être décrit comme une simple collection de marchés provinciaux; 

- Les marchés fluctuent mondialement, la chute d'une bourse régionale pouvant entraîner des fluctuations importantes sur des bourses situées à des milliers de kilomètres de distance. Toutes les parties reconnaissent l'existence de nouveaux risques systémiques reliés à la mondialisation des marchés[453]. En réponse, les chefs du G-20 et des organisations économiques mondiales réclament une coordination internationale, notamment quant à la gestion des risques systémiques. Les agences de régulation de chaque pays doivent être en mesure d’évaluer la situation en temps réel et de réagir rapidement.

[464]     En somme, la tendance déjà notée par la Cour suprême dans l'arrêt Global Securities, précité, par. 28, que « le marché des valeurs mobilières (dans la version anglaise, the securities market) est de nature internationale depuis plusieurs années », constat qu'elle réaffirmait l'année suivante dans Comité pour le traitement égal des actionnaires minoritaires de la Société Asbestos ltée c. Ontario, précité, au par. 62 : « Les marchés financiers et les opérations boursières deviennent de plus en plus internationaux », est non seulement persistante, mais s'est accentuée

[465]     C'est dans ce contexte d'un marché pancanadien et intégré des capitaux, dont les transactions sont essentiellement interprovinciales et internationales, une situation radicalement différente de celle qui existait en 1867 ou même il y a 15 ans, que le gouvernement fédéral aimerait soumettre au Parlement la Proposition.

[466]     Voilà pour la preuve extrinsèque. Je passe maintenant à l'analyse du texte.

[467]     L’objet de la Proposition est décrit comme suit à son préambule et à son art. 9 :

      Préambule :

Attendu :

 

Que les marchés des capitaux touchent le bien-être et la prospérité de tous les Canadiens;

 

Que les marchés des capitaux prennent une ampleur nationale et internationale accrue;

 

Que les marchés des capitaux évoluent rapidement et comportent des produits financiers et des méthodes de placement et de négociation de plus en plus complexes;

 

Qu’il est primordial pour le Canada d’avoir des marchés des capitaux compétitifs et assujettis à un régime de contrôle d’application de la loi renforcé, complet et coordonné;

 

Qu’il est dans l’intérêt national de protéger et de promouvoir efficacement les intérêts du Canada à l’étranger, notamment par l’élaboration d’orientations cohérentes en matière de réglementation des marchés des capitaux;

 

Que la présence, au sein du régime réglementaire canadien du secteur financier, d’un seul organisme canadien de réglementation des valeurs mobilières rehausserait l’intégrité et la stabilité du système financier du Canada;

 

Que le Parlement entend créer un tel organisme, encadré par un régime législatif et réglementaire complet qui s’applique dans l’ensemble du Canada;

 

 

Que le Parlement choisit de le faire au moyen d’un processus au titre duquel le régime s’appliquera au fur et à mesure que les provinces et territoires intéressés y adhéreront,

 

  Whereas:

 

Capital markets affect the well-being and prosperity of all Canadians;

 

 

Capital markets are increasingly national and international in scope;

 

 

Capital markets are rapidly evolving and include increasingly complex financial products and methods of distribution and trading;

 

 

It is important for Canada to have competitive capital markets and a strengthened, comprehensive and coordinated enforcement regime for those markets;

 

It is in the national interest to effectively protect and promote Canadian interests internationally, including through the development of consistent regulatory policies for capital markets;

 

 

The integrity and stability of Canada’s financial system would be enhanced by the presence of a single Canadian securities regulator as part of the Canadian financial regulatory framework;

 

Parliament intends to create a single Canadian securities regulator, supported by a comprehensive statutory and regulatory regime that applies across Canada; and

 

Parliament chooses to do so through a process under which the regime will apply as willing provinces and territories opt in;

 

      Art. 9 :

 

OBJET DE LA LOI

 

9. La présente loi a pour objet de :

 

d)  Protéger les investisseurs contre les pratiques déloyales, irrégulières ou frauduleuses;

 

e)  Favoriser des marchés des capitaux justes, efficaces et compétitifs en lesquels le public a confiance;

 

f)   Contribuer, dans le cadre du régime réglementaire des finances du Canada, à l’intégrité et à la stabilité du système financier.

 

[je souligne]

 

PURPOSES

 

9. The purposes of this Act are

 

(d)    to provide protection to investors from unfair, improper or fraudulent practices;

 

(e)    to foster fair, efficient and competitive capital markets in which the public has confidence; and

 

(f)      to contribute, as part of the Canadian financial regulatory framework, to the integrity and stability of the financial system.

 

 

 

[468]     Pour réaliser ces objets, le gouvernement voudrait proposer au Parlement d'intervenir par une panoplie de mesures, allant des infractions criminelles aux sanctions administratives et recours civils, l'enregistrement et le contrôle des intervenants, l'instauration de normes de conduites professionnelles pour les intermédiaires et des tiers reliés au marché des valeurs mobilières, l'information continue et occasionnelle, l'encadrement des émissions de valeurs mobilières sur le marché primaire, les transactions sur le marché secondaire, les opérations boursières et de compensation, la supervision des organismes d'autoréglementation, les transactions d'initiés, la tenue des livres, la création d'une agence et ses pouvoirs de réglementation, d'enquête et de poursuite, sa capacité d'agir au besoin en coordination avec d'autres agences de régulation et organismes, comme le ministère des Finances, la Banque du Canada et le Surintendant des institutions financières, et la mise en place de mécanismes d'intervention par le gouvernement fédéral en situation normale et d'urgence. La Proposition sera complétée par une vaste réglementation à venir.

[469]     Il est vrai que la Proposition est en grande partie un calque de la loi sur les valeurs mobilières de l'Alberta, que deux de ses finalités, la protection des investisseurs et le maintien d'un marché sain et efficace, se retrouvent dans les lois provinciales et que les moyens pour les atteindre sont similaires à ceux déjà en place.   

[470]     Cependant, sa deuxième finalité, « favoriser des marchés canadiens des capitaux justes, efficaces et compétitifs » est de plus grande envergure que celle qui pourrait être énoncée dans une loi provinciale puisque cette dernière est axée sur le marché des capitaux dans la province. La Proposition proclame aussi un désir de tenir compte des intérêts provinciaux et régionaux, un élément dont ne tient pas compte une autorité provinciale, soucieuse, à bon droit, de favoriser sa province, mais pas celle voisine.

[471]     Nouveautés par rapport aux lois provinciales, la Proposition contient des dispositions sur les risques systémiques et la capacité d'intervention du gouvernement fédéral et de son ministre des Finances dont il m'apparaît important de reproduire le texte :

 

109 (3)  Sur demande du régulateur en chef, le participant du marché lui fournit l’information pouvant être exigée en vue de la contribution à l’intégrité et à la stabilité des marchés financiers ou de l’analyse en matière d’orientations concernant l’exécution de la présente loi ou la réglementation des valeurs mobilières en général.

 

228 […]

(4)  Malgré le paragraphe (1), la publication d’un avis n’est pas exigée dans les cas suivants : […]

 

c) d’une part, l’Autorité est d’avis que le projet de règlement répond à un besoin urgent et que, sans celui-ci, les investisseurs ou l’intégrité ou la stabilité des marchés des capitaux risqueraient fortement de subir un préjudice important et, d’autre part, elle a obtenu l’agrément du ministre quant à la prise du règlement et à la non-publication de l’avis.

 

231(1) Le gouverneur en conseil peut, par décret, ordonner à l’Autorité d’entreprendre le processus prévu aux articles 228 à 230 afin de prendre, de modifier ou d’abroger un règlement en vertu de l’article 227, de la façon précisée au décret.

 

232 (1)  Le gouverneur en conseil peut, par décret, ordonner à l’Autorité la prise, la modification ou l’abrogation, dès que possible et de la façon précisée au décret, d’un règlement au titre de l’article 227 s’il est d’avis que la mesure répond à un besoin urgent et que sans elle les investisseurs ou l’intégrité ou la stabilité des marchés des capitaux risqueraient fortement de subir un préjudice important.

109 (3)  On request by the Chief Regulator, a market participant must provide the Chief Regulator with the information that may be required for the purpose of contributing to the integrity and stability of financial markets or conducting policy analysis related to the administration of this Act or to securities regulation in general.

 

228 [...]

(4)  Despite subsection (1), a notice is not required to be published in the following circumstances:

 

c) the Authority considers that there is an urgent need for the proposed regulation and that, without it, there is a substantial risk of material harm to investors or to the integrity or stability of capital markets, and the Authority has the Minister’s consent to make the regulation and to not publish a notice.

 

 

 

231(1) The Governor in Council may make an order requiring the Authority to undertake the process set out in sections 228 to 230 in order to have the Authority make, amend or repeal a regulation under section 227, as provided in the order.

 

232 (1) The Governor in Council may make an order requiring the Authority to make, amend or repeal a regulation under section 227, as provided in the order, as soon as practicable, if the Governor in Council is of the opinion that there is an urgent need for such a measure and that, without it , there is a substantial risk of material harm to investors or to the integrity or stability of capital markets.

 

[472]     Le Bureau de transition canadien en valeurs mobilières, instauré par les art. 295, 296 et 297 de la Loi d'exécution du budget de 2009, déclare dans le plan de transition du 12 juillet 2010 :

 

Approche de réglementation

 

L'ACRVM appliquera à la réglementation une approche fondée sur les risques et axée sur les résultats qui cernera les menaces pour les investisseurs de même que pour l'intégrité et la stabilité des marchés de capitaux, et y réagira. Elle s'engagera à faire en sorte que le coût de la réglementation soit proportionnel aux retombées escomptées et que la protection des investisseurs soit toujours au coeur de toutes ses activités de réglementation. Elle établira des normes nationales qui seront guidées par les besoins des investisseurs et des participants du marché de partout au Canada et de tous les secteurs du marché, et qui y seront sensibles.

 

[...]

Contribution efficace à l'intégrité et à la stabilité du système financier

Les événements récents démontrent que l'activité sur les marchés de capitaux peut engendrer des risques systémiques qui menacent la stabilité des systèmes financiers à l'échelle nationale et internationale. Même si les organismes provinciaux de réglementation ont une certaine connaissance des enjeux des risques systémiques du fait de leur présence au sein du groupe informel des responsables d'organismes1, le mandat de l'ACRVM de contribuer à l'intégrité et à la stabilité du système financier à titre d'intervenant du cadre canadien de réglementation financière constitue un nouveau volet de la réglementation des valeurs mobilières au Canada.

 

Regulatory Approach

 

The CSRA will take a risk-based, outcomes-focused approach to regulation, identifying and responding to threats to investors and the integrity and stability of capital markets. It will be committed to ensuring that the cost of regulation is commensurate with the intended benefits and that investor protection is at the core of all of its regulatory activities. It will set national standards that are informed by, and sensitive to, the needs of investors and market participants in all parts of Canada and all sectors of the market. (p.3)

 

 

 

 

[…]

An Effective Contribution to the Integrity and Stability of the Financial System

Recent events demonstrate that capital market activity can be a source of systemic risks that threaten the stability of financial systems nationally and internationally. While provincial regulators have had some exposure to systemic risk issues as part of the informal Heads of Agencies group, the CSRA’s mandate to contribute to the integrity and stability of the financial system, as part of the Canadian financial regulatory framework, is new to securities regulation in Canada. (p.9) 

 

[473]     Manifestement, la Proposition est une législation générale concernant les valeurs mobilières au sens de l'arrêt Multiple Access. À la lumière de ce qui précède, je retiens que son caractère véritable est l'encadrement de tous les participants d'un marché devenu pancanadien, unique et intégré, caractérisé par des transactions essentiellement interprovinciales et internationales. Je rejoins ainsi la Cour d'appel albertaine qui, sous la plume du juge Slatter, écrit au par. 14 :

[14] (…) The parties agree that the pith and substance of the proposed legislation is the regulation of the participants in the public capital markets in Canada, and transactions relating to the raising of capital.

[474]     Les effets souhaités de la Proposition, si elle devient loi, sont divers : protection des investisseurs (information sporadique et continue, prévention des fraudes, compétence des intermédiaires, recours civils), transparence du marché des valeurs mobilières, uniformisation des règles, facilitation de l'accès aux capitaux, amélioration des sanctions et minimisation des risques systémiques.

[475]     En réalité, la confiance des investisseurs est un élément important, voire indispensable, dans la poursuite de la finalité de la Proposition, soit le maintien au Canada d'un marché vigoureux des capitaux, lequel est requis pour assurer à des milliers d'entreprises canadiennes un accès à du financement autre que bancaire afin qu’elles continuent de contribuer à la prospérité du pays et de ses citoyens. Comme le souligne le Barreau du Québec dans son mémoire au par. 36, par la Proposition, le gouvernement fédéral cherche à accomplir des objectifs macroéconomiques pour l'ensemble du Canada, ce qui n'exclut pas des volets régionaux adaptés aux besoins locaux (voir art. 16 (1)b) de la Proposition)[454]. Si la Proposition est adoptée par le Parlement, le gouvernement du Canada se verra doté d'un outil de poids dans la gestion de la politique monétaire et économique du pays et se trouvera en mesure d'assurer la stabilité du marché des capitaux autrement que par des rencontres informelles de concertation avec les commissions provinciales actuelles.

[476]     En résumé, la Proposition s'inscrit dans une politique économique favorable au maintien du marché des capitaux au Canada, un marché désormais intégré, unique et pancanadien, caractérisé par des transactions essentiellement extraprovinciales, et ce, par l'encadrement des participants et des transactions. Tel est son caractère véritable et il faut éviter de le confondre avec les moyens choisis pour le réaliser, lesquels ne peuvent d’ailleurs que s’apparenter à ceux utilisés par les provinces et ailleurs dans le monde.

Deuxième étape :

[477]     Existe-t-il une compétence sous l'art. 91 de la Loi constitutionnelle permettant au Parlement d'adopter la Proposition, en totalité ou en partie? Pour répondre à cette question, dans l’interprétation de la portée des rubriques de compétence énumérées aux art. 91 et 92 de la Loi constitutionnelle, il faut retenir que celles-ci doivent être continuellement adaptées à de nouvelles réalités (Renvoi relatif au mariage entre personnes du même sexe, précité, par. 30). En d'autres mots, l'interprétation doit être évolutive (Banque canadienne de l'Ouest c. Alberta, précité, par. 23).

[478]     Cela dit, je passe aux possibles chefs de compétence du Parlement pour adopter, en totalité ou en partie, les 16 parties de la Proposition.

i) compétence sur le droit criminel :

[479]     Il est indéniable que les dispositions que l'on trouve à la partie 10, section 6, de la Proposition sont de nature criminelle et relèvent de la compétence du Parlement sous 91(27). L'argument du Barreau du Québec que le reste de la Proposition étant invalide, rien ne survit, dont les dispositions criminelles, est sans fondement. D'ailleurs tant les procureurs de l'Alberta et du Québec que mes collègues du groupe des trois concèdent la validité de cette partie.

[480]     J'ajoute qu'il en va de même de la partie interprétative de la partie 2 relative à l'Autorité canadienne de réglementation des valeurs mobilières (Autorité) dans la mesure où celle-ci se voit confier la mise en œuvre de l'application des dispositions criminelles et des pouvoirs qui lui sont confiés : enquêtes, saisies, poursuites, etc. (Renvoi relatif à la Loi sur la procréation assistée, précité, par. 124). Je rappelle que le Parlement peut investir un agent fédéral du pouvoir de commencer des procédures criminelles, ce qui n'exclut pas la couronne provinciale qui peut poursuivre de plein droit (P.G. (Can.) c. Transports Nationaux du Can., Ltée, [1983] 2 R.C.S. 206 ).

ii) compétence sur le droit corporatif fédéral :

[481]     Comme indiqué plus haut, la jurisprudence reconnaît depuis longtemps que la compétence sur le droit corporatif fédéral permet au Parlement d’encadrer tous les aspects essentiels au bon fonctionnement des sociétés de droit fédéral, y compris la distribution de leurs valeurs mobilières, les devoirs et responsabilités des dirigeants, les relations de la société avec ses actionnaires, l'information continue et les prospectus, la sollicitation de procurations, le droit de vote, les rachats forcés, la prise de contrôle, les transactions d’initiés, etc.

[482]     La compétence du Parlement d'adopter les parties 6, 8, 9, 10, 12 et 13 de la Proposition, traitant essentiellement de questions de droit corporatif, à l’égard des entreprises constituées sous l'autorité du Parlement m'apparaît incontestable (Multiple Access, précité). Il s'ensuit que le Parlement pourrait mettre sur pied une agence et un tribunal spécialisé et leur conférer les budgets et pouvoirs requis (parties 2, 3, 4,11 et 14) pour faire respecter ces parties de la Proposition par les sociétés de droit fédéral.

[483]     Comme le pouvoir de constituer des personnes morales, incluant des compagnies d'assurances et de fiducie, est partagé entre le Parlement et les Législatures et que d'importantes sociétés émettrices de valeurs mobilières sont régies par des lois fédérales (Air Canada, CP, CN, BCE, banques, certaines compagnies d'assurances et de fiducie, sociétés de communication, etc.), le Parlement pourrait réglementer de nombreux aspects des valeurs mobilières actuellement couverts par les lois provinciales, et ce, à l'égard des plus importants émetteurs canadiens en adoptant la Proposition. En cas de conflit, les règles fédérales prévaudraient.

[484]     On peut cependant s'interroger sur les limites du pouvoir du Parlement de légiférer sur le droit corporatif fédéral. Certes, la Cour suprême déclare qu'il s’étend aux actionnaires, aux administrateurs, dirigeants et employés de ces sociétés (Multiple Access, précité, p. 176), mais cela peut-il englober le courtier, la maison de notation, la bourse et les organismes d'autoréglementation des intervenants?

[485]     De toute façon, l’approche basée sur le chef de compétence du droit corporatif fédéral ne pourrait donner lieu qu'à une complexification additionnelle de la réglementation des valeurs mobilières, les transactions concernant les sociétés fédérales étant possiblement assujetties à des règles différentes de celles régies par les lois provinciales, alors que le marché des capitaux commande l'homogénéisation comme en font foi les efforts des diverses autorités provinciales pour harmoniser son encadrement. 

iii) compétence sur les transactions extraprovinciales :

[486]     Pour éviter cela, le gouvernement fédéral souhaite asseoir sa compétence sur la réglementation des échanges et du commerce (art. 91(2)), pour rendre la loi éventuelle applicable à l'ensemble des acteurs du marché canadien des capitaux.

[487]     Avant de déterminer si les indices élaborés par la Cour suprême pour valider l'utilisation de cette compétence par le Parlement sont satisfaits, il faut vérifier s'il existe un fondement rationnel pour justifier l'intervention fédérale proposée ou s'il s'agit plutôt d'un prétexte (« a coloured attempt »). Dans les mots du juge en chef Laskin, s’exprimant en son nom et au nom des juges Judson, Spence et Dickson dans le Renvoi : Loi anti-inflation, [1976] 2 R.C.S. 373 , p. 423 : « les éléments de preuve extrinsèque ne sont requis que pour convaincre la Cour que la loi contestée a un fondement rationnel dans le pouvoir législatif invoqué à l’appui de sa validité ». En l’espèce, à la lumière du contexte résumé plus haut, il est manifeste qu'il existe un fondement rationnel, au sens de l'arrêt Renvoi : Loi anti-inflation, entre la Proposition et la prétention du gouvernement fédéral qu'elle se rattache à la compétence du Parlement de réglementer les échanges et le commerce.

[488]     L’arrêt de principe interprétant la compétence sur la réglementation des échanges et du commerce est General Motors, précité. La Cour suprême écrit que la jurisprudence a reconnu deux volets à cette compétence : i) la réglementation des échanges et du commerce internationaux et interprovinciaux et ii) la réglementation des échanges et du commerce touchant le Canada dans son ensemble.

[489]     Comme le souligne le Procureur général de l'Alberta (mémoire par. 95 et 96 et lors des plaidoiries), une loi fédérale qui se limiterait aux aspects interprovinciaux et internationaux du commerce des valeurs mobilières pourrait être validée sous le premier volet[455]. Mes collègues du groupe des trois occultent ce point, conscients sans doute qu'il met en péril leur thèse de l'exclusivité provinciale sur la réglementation des valeurs mobilières et l'absence d'un double aspect de la matière. Or, 95 % des émissions publiques, même les plus petites, ont une dimension extraprovinciale puisqu’elles impliquent la distribution de valeurs mobilières dans plusieurs provinces. Le Parlement pourrait donc rendre la Proposition, dans son ensemble, applicable à cette dimension des émissions publiques et à ceux qui y participent. Cela comprendrait les trois bourses et la société Services de dépôt et de compensation CDS (CDS Clearing and Depository Services) (Jean Leclair, « "Please, Draw Me a Field of Jurisdiction": Regulating Securities, Securing Federalism », (2010) 51 S.C.L.R. (2d), 555, p. 565-566), ou, au moins, leurs activités interprovinciales et internationales, soit la majorité de leurs opérations, de même que les participants impliqués.

[490]     Si le Parlement adoptait cette approche, il en résulterait un régime applicable aux transactions qualifiées d'interprovinciales et internationales, en plus de celles des entreprises sous juridiction fédérale mentionnées plus haut. Le nouveau régime s'appliquerait à la très grande majorité des transactions en valeurs mobilières au Canada, sans cependant encadrer l'ensemble du marché des capitaux. En effet, les transactions strictement intraprovinciales n'impliquant pas une société de droit fédéral ne seraient pas couvertes par la Proposition, sauf pour les dispositions de droit criminel. Ce serait le cas d'une société minière de Colombie-Britannique qui n'émet des actions que dans cette province ou d'une société gazière albertaine qui ne procède qu'à une émission en Alberta.

[491]     Sous une telle approche, beaucoup de temps devrait sans doute être consacré à la détermination de la nature de certaines transactions. Pour éviter cela, certains opposants proposent la mise en place d'une agence nationale ayant pour mandat d'appliquer à la fois la loi fédérale et les lois provinciales, un peu comme pour la commercialisation des poulets et des œufs. Ils ajoutent qu'une telle solution serait plus compatible avec un fédéralisme coopératif. C’est l’approche qu’endosse le juge en chef dans ses motifs.

[492]     À ce jour, le gouvernement fédéral semble écarter cette option, préférant une loi fédérale d'application générale, y compris aux aspects intraprovinciaux du marché des valeurs mobilières, ce qui ne peut se justifier qu'en invoquant le deuxième volet de sa compétence sous 91(2), soit la réglementation des échanges et du commerce touchant le Canada dans son ensemble. Il s'agit d'un choix politique (policy choice) qui n'est aucunement déterminant sur le sort du renvoi, comme l'écrivait le juge en chef Laskin dans Renvoi : Loi anti-inflation, précité, à la p. 421 :

Il n’y a pas de doute que la coopération fédérale-provinciale dans le sens suggéré aurait pu être essayée, mais il ne s’ensuit pas que la politique fédérale adoptée est vulnérable parce qu’on n’a pas tenté au préalable l’application d’un système coo­pératif. Le fédéralisme coopératif peut résulter d’une absence de pouvoir législatif fédéral, mais il ne peut être invoqué pour le contester. [je souligne]

 

No doubt, federal-provincial co-operation along the lines suggested might have been attempted, but it does not follow that the federal policy that was adopted is vulnerable because a co-operative scheme on a legislative power basis was not tried first. Co-operative feder­alism may be consequential upon a lack of federal legislative power, but it is not a ground for denying it.

(Voir aussi le Renvoi sur les armes à feu).

[493]     En l’espèce, le rôle des juges se limite donc à déterminer si l'option préférée par le gouvernement fédéral peut résulter en une législation constitutionnellement valide et non à se faire les promoteurs d’une approche politique différente de celle retenue à ce jour par le gouvernement du Canada.

iv) compétence sur la réglementation du commerce en général :

[494]     Dans l'arrêt General Motors, précité, le juge en chef Dickson a mis l’accent sur la recherche d’une approche de principe qui établit un juste équilibre entre la compétence du Parlement sur les échanges et le commerce en général et la compétence des provinces sur la propriété et les droits civils. Il a formulé une série d’indices, sous forme de questions, pour déterminer « si une activité doit être réglementée par le Parlement plutôt que par les provinces » (Kirkbi, précité, par. 16). Ces questions ont été résumées par le juge LeBel dans l’arrêt Kirkbi, au par. 17 :

i) La mesure législative contestée s’inscrit-elle dans un système général de réglementation?

ii) Le système fait-il l’objet d’une surveillance constante par un organisme de réglementation?

iii) La mesure législative porte-t-elle sur le commerce dans son ensemble plutôt que sur un secteur en particulier?

iv) La loi est-elle d’une nature telle que la Loi constitutionnelle n’habiliterait pas les provinces, conjointement ou séparément, à l’adopter?

v) L’omission d’inclure une seule ou plusieurs provinces ou localités dans le système législatif compromettrait-elle l’application de ce système dans d’autres parties du pays?

[495]     Le juge en chef Dickson précise que ces indices « ne constituent pas une liste exhaustive » et que « la présence ou l'absence de l'un ou l'autre de ces critères n'est pas nécessairement concluante » (General Motors, p. 662-663; voir aussi Kirkbi, par. 17).

[496]     La présence des deux premiers indices n'est pas en litige ici, comme le reconnaissent les mémoires des trois opposants, le Procureur général de l'Alberta (par. 111), le Procureur général du Québec (par. 75) et le Barreau du Québec (par. 58). Je suis d'accord. Si adoptée, la Proposition résultera en un système de réglementation complet du marché canadien des capitaux ayant pour objet d'éliminer les activités qui pourraient nuire à sa compétitivité, être néfastes aux entreprises en recherche de capitaux et susceptibles de causer des préjudices aux investisseurs, le tout sous la responsabilité d'un organisme unique de réglementation et de surveillance, l'Autorité. Je ne m'attarderai donc pas plus longtemps à la recherche de ces deux premiers indices.

[497]     Je passe au troisième : la mesure législative porte-t-elle sur le commerce dans son ensemble plutôt que sur un secteur ou produit en particulier? La Proposition ne porte pas sur une fourniture précise de biens ou de services, comme la fourniture de conseils en matière de placement, l'exploitation d'une bourse ou la vente d’actions par des sociétés minières, mais sur tous les aspects du marché des capitaux au Canada. Par la Proposition, si adoptée, le Parlement ne cherchera pas à réglementer une transaction locale, comme la vente d'une police d'assurance contre l'incendie à un souscripteur par une compagnie d'assurances de la province (Parsons, précité), ni une industrie particulière comme la fabrication de la bière (Brasseries Labatt du Canada Ltée c. Procureur général du Canada, [1980] 1 R.C.S. 914 ), ou encore diverses industries locales non reliées, mais tous les participants du marché pancanadien des capitaux, un marché si intégré qu'il a amené les provinces et territoires à harmoniser leur législation sur les valeurs mobilières. La Proposition ne se limite pas à l’encadrement de l’industrie des valeurs mobilières, soit, tel qu’indiqué précédemment à ma huitième remarque, les entreprises dont l’activité principale est le commerce des valeurs mobilières, mais s'étend aussi à des fournisseurs de services comme les bourses et les organismes de compensation et de détention de titres, des professionnels comme les comptables externes, aux sociétés émettrices (près de 4 000) et à leurs dirigeants, et aux fonds mutuels. C'est tout un secteur de l'économie canadienne qui est visé et pas le moindre.

[498]     Le troisième indice est manifestement présent, à moins d'en faire une exigence telle qu'elle stérilise, de facto la compétence du Parlement sous le deuxième volet de 91(2), en matière d'échanges et du commerce en général, comme le proposent mes collègues qui tentent ainsi de faire revivre une ancienne interprétation du Conseil privé pourtant écartée par ce dernier, puis par la Cour suprême. Ils semblent alors oublier que ces indices n'ont pour but que de permettre de distinguer entre une question économique d'intérêt national plutôt que simplement une série de questions d'intérêt local (Parsons, précité, et Procureur général du Canada c. Transports Nationaux du Canada, Ltée, [1983] 2 R.C.S. 206 , p. 268, cités avec approbation dans Kirkbi, au par.17). Refuser de reconnaître que le Parlement, s'il adoptait la Proposition, s'attaquerait alors à une question économique d'intérêt national ne peut s'expliquer que par une défense à tout crin, fort bien articulée par ailleurs, de leur thèse de l'exclusivité du contrôle des valeurs mobilières par les provinces.

[499]     J’ajoute que la vente de produits d'assurance n'a rien de comparable à la vente d’actions sur le marché primaire ou secondaire. Un contrat d'assurance contre le risque d'incendie entre un assureur et un souscripteur est une transaction isolée, dont tous les termes sont définis dans le contrat, souvent réglementé, intervenu entre l'assureur et l'assuré. Il ne faut pas être surpris que le Conseil privé n'y ait vu rien d'autre qu'une affaire locale et relative aux droits civils dans la province (Parsons). Il est vrai qu'un assureur peut faire affaire à travers le pays et même le monde, mais il demeure que chaque contrat qu'il conclut avec un assuré est une transaction unique entre lui et l'assuré, sans nécessité d’impliquer un ou plusieurs tiers, comme la bourse, la compagnie émettrice, etc. De plus, la vente de polices d’assurance constitue un secteur bien isolé de l'économie, un secteur important certes, mais limité, contrairement à l'accès au marché des capitaux, qui demeure vital pour plus de 60 % des entreprises canadiennes, quel que soit leur domaine d'activités.

[500]     Certains tentent aussi de nous convaincre que le commerce des valeurs mobilières est désormais une affaire strictement locale entre l'investisseur et un courtier opérant[456] dans la province, suivie d'autres transactions séparées et locales ailleurs. Au soutien de cette thèse, on fait valoir l'existence du système centralisé de dépôt des titres (CDS), situé à Toronto, où les détenteurs inscrits d'actions sont souvent les courtiers et non les investisseurs individuels[457]. Il s'ensuivrait que l'investisseur ne fait affaire qu'avec le représentant local de son courtier, lequel achète et vend à la demande du premier des valeurs qui demeurent en tout temps sous le contrôle du courtier ou celui du CDS qui a un lien juridique séparé avec le courtier. Avec égards, cette approche doit être rejetée, comme nous y invitent  Robert Leckey and Eric Ward, Taking Stock: Securities Matters and the Division of Powers, (1999) 22 Dalh. L.J. 250, à la p. 272 :

We suggest that analysis of the Canadian securities markets as simply a co-existence of seperate local industries is myopic.

En réalité, les titres se négocient à un prix déterminé sur une bourse, souvent située hors de la juridiction de l'investisseur, leur détention donne à l'investisseur un ensemble de droits (a bundle of rights) contre l'émetteur, souvent situé hors de la juridiction de l'investisseur, et même contre des tiers (par exemple, les  vérificateurs ou dirigeants), et le courtier inscrit dans les registres de CDS n'est que le mandataire (nominee) du client, qui est en droit le propriétaire véritable des titres. Que pour des raisons de convenance, le titre soit dématérialisé n'empêche pas qu'il constitue un bien meuble intangible vendu ou acheté dans le cadre de transactions essentiellement extraprovinciales.

[501]     Passons au quatrième indice. Les opposants à l'initiative fédérale et mes collègues font valoir que les commissions provinciales sont capables, agissant ensemble, de réglementer l'ensemble du marché canadien des capitaux et, par conséquent, qu'une intervention fédérale n'est pas valide. Ils ajoutent que la preuve est faite que les commissions provinciales sont capables d’agir conjointement, toutes, sauf celle de l'Ontario, ayant adhéré en 2004 à la politique pancanadienne en matière d'autorisation de prospectus dite du passeport unique.

[502]     À mon avis, cet argument repose sur une fausse prémisse comme l'écrit le professeur Lee, précité, à la p. 104 :

Consider the fourth criterion: provincial incapacity. The principle underlying the criterion is that there cannot be gaps in the distribution of powers. It follows that if it is established that the provinces lack the power to enact a law on a given subject-matter, then it should be the case that Parliament possesses the power to enact it. Thus, provincial incapacity is a "strong indication" of federal jurisdiction. However, the converse is not true. There is no constitututional principle against overlapping legislation - quite to the contrary. Therefore, one cannot reason from the premise that the provinces possess the power to enact a given law to the conclusion that Parliament does not. Provincial capacity is not an indication (strong or otherwise) of the absence of federal jurisdiction. [je souligne]

[503]     De toute façon, même avec la plus grande bonne volonté, la compétence de chacun de ces organismes demeure provinciale, alors que le marché des capitaux est désormais interprovincial et international, qu'il n'existe qu'une bourse au Canada pour chacune des catégories de valeurs mobilières, que le nombre de participants principaux est limité et que leur contrôle est souvent situé dans une province qui n’a pas adhéré à la politique pancanadienne. Dans le cadre d'une distribution d'actions, l'émetteur peut être situé en Alberta, l'acheteur en Nouvelle-Écosse, l'agence de notation à Montréal, le titre inscrit à la bourse TSXV et l'intermédiaire peut être un service en ligne offert par un courtier dont le siège est à Toronto. Cinq organismes provinciaux pourraient justifier une intervention et les conflits de normes ou décisions demeurent possibles, alors qu’un régulateur national pourrait directement et de façon cohérente superviser tous les participants (la plupart d'entre eux sont d’ailleurs autorégulés par un organisme national et non par des associations locales). Seule une agence nationale peut avoir compétence simultanément sur tous les participants à une telle transaction, y compris enquêter sur tous les aspects de cette dernière sans demande d'assistance.

[504]     La possibilité de fluctuation rapide du marché causée par un risque systémique ajoute une problématique économique impossible à régler par la concertation de plus d'une dizaine d'organismes répondant à autant de ministres des Finances. En réalité, la réglementation de tous les aspects d'un marché pancanadien intégré par treize organismes ne peut qu'être un processus complexe et inadapté à la gestion des risques systémiques en temps réel.

[505]     De plus, la Proposition permet au gouverneur en conseil de donner des directives à l'Agence et ainsi, au besoin, au ministre des Finances de coordonner ses interventions avec les autres acteurs importants de la politique économique du pays, comme la Banque du Canada, le Bureau du surintendant des institutions financières, etc. Le ministre des Finances du Canada ne peut ordonner quoi que ce soit aux organismes provinciaux qui ne sont pas sous sa responsabilité ministérielle.

[506]     Par ailleurs, seule une agence fédérale pourrait avoir accès à toutes les mesures coercitives disponibles, réglementaires, pénales et criminelles, utilisant celles les plus appropriées à chaque cas et ainsi éviter d’instituer, contre une même personne pour un même manquement, des recours parallèles, parfois dupliquant les efforts, comme dans l'affaire Norbourg où il y a eu des poursuites pénales par l'AMF et des poursuites criminelles par le ministère public.

[507]     De même, dans le cas d'une sanction administrative, celle-ci s'appliquerait automatiquement partout au pays, un effet qu'une ordonnance d'une commission provinciale ne pourra jamais avoir (pour radier un courtier enregistré dans dix provinces, il faut dix décisions et il y a possibilité de dix contestations/appels).

[508]     Finalement, les douze autorités de régulation canadiennes autres que la CVMO, malgré leur effort de collaboration et d'harmonisation, ne peuvent rendre des ordonnances contre la Bourse de Toronto, pourtant la plus importante du pays, la troisième en Amérique du Nord et la huitième au monde. Seule la CVMO le peut. Évidemment, une agence fédérale n'aurait pas ce problème. Par la composition du conseil d’administration de l'Agence et, accessoirement, par le conseil des ministres, des représentants des autres régions du pays seraient impliqués pour la première fois dans la supervision de cet acteur ontarien, ce qui ne peut être fait autrement.

[509]     En somme, la Proposition permettrait de réaliser plusieurs choses que les provinces, conjointement ou séparément, ne peuvent constitutionnellement accomplir. Le quatrième indice est manifestement présent.

[510]     Il reste le cinquième : L’omission d’inclure une seule ou plusieurs provinces ou localités dans le système législatif compromettrait-elle l’application de ce système dans d’autres parties du pays?

[511]     À mon avis, cet indice consiste à se demander si l'efficacité ou la viabilité du système proposé requiert une loi d'application uniforme à travers le pays, comme c'est le cas de la concurrence et des marques de commerce. En d'autres mots, puisque le marché des capitaux est désormais pancanadien et intégré, si on veut l'encadrer d'une manière viable juridiquement, faut-il une loi fédérale?  

[512]     En matière de valeurs mobilières, il est évident que le défaut d'avoir des normes similaires applicables aux participants et aux transactions dans certaines parties du pays pourrait compromettre l'application du régime voulu dans d'autres parties. Ainsi, la mobilité facile de certains émetteurs leur permet de migrer dans une province où le système ne s'appliquerait pas pour tirer avantage de dispositions moins onéreuses, par exemple, en matière de responsabilité des dirigeants ou de transactions d'initiés. Par leurs agissements, et ce, depuis plusieurs années, les provinces et les commissions reconnaissent un besoin pressant de normes uniformes dans l'ensemble du pays pour assurer le bon fonctionnement du marché canadien des capitaux et elles agissent en conséquence en adoptant des lois ou politiques communes sur plusieurs aspects des valeurs mobilières, comme, par exemple, la loi harmonisée sur la responsabilité civile des émetteurs ou la politique du passeport unique. En somme, la participation de l'ensemble des provinces et territoires est nécessaire pour assurer le bon fonctionnement du marché canadien des capitaux (même si l'Ontario n'a pas signé l'entente sur le passeport unique, les autres autorités acceptent le visa de la CVMO comme équivalent à un passeport émis sous la politique, conscientes qu'elles n'ont pas de fait la possibilité d'agir autrement).

[513]     La viabilité du nouveau régime requerra elle aussi une application uniforme de ses normes à travers le pays. 

[514]     Or, la Proposition retient une formule d'adhésion (opting in) (art. 250) applicable à l’ensemble de ses dispositions, sauf celles relatives aux infractions criminelles (art. 251), aux ordonnances de communications (art. 252(1)) et à la protection des informateurs (art. 252(2)). Les opposants et mes collègues font alors ressortir que la formule d'adhésion empêchera une application nationale; en d'autres mots, les provinces opposantes vont refuser d'adhérer et rendre ainsi impossible l'objectif d'uniformité du système proposé. Ils concèdent, par ailleurs, que le cinquième critère serait satisfait si le Parlement adoptait une loi qui s'appliquerait partout au Canada, sans négociation avec les provinces. Ces dernières pourraient ensuite abroger ou maintenir leur loi. Dans le deuxième cas, nous aurions un autre cas de double aspect : une loi fédérale adoptée en vertu du pouvoir fédéral sur les échanges et le commerce (91(2)) et une loi provinciale adoptée en vertu du pouvoir de réglementer les droits civils dans la province (92(13)). Les émetteurs devraient se conformer aux deux lois et, en cas de conflit, la loi fédérale prévaudrait.

[515]     On peut résumer leur thèse comme suit : puisque le gouvernement fédéral propose de procéder par entente avec les provinces afin d'éviter la duplication pour les assujettis, le cinquième indice ne peut être présent.

[516]     Avec égards pour mes collègues, la formule favorisée pour l'application graduelle de la Proposition m'apparaît non pertinente quant à la détermination de la validité de la Proposition sous l'art. 91(2) de la Loi constitutionnelle. Que le Parlement opte pour une application graduelle et négociée de la loi fédérale, plutôt que son application unilatérale par étapes, constitue, encore une fois, un choix politique (policy choice). Il ne revient pas aux tribunaux de se servir du cinquième critère pour contrôler un tel choix.  

[517]     Ce que les opposants en réalité mettent en doute, ce n'est pas que seule une loi nationale peut encadrer efficacement, juridiquement parlant, le marché canadien des capitaux (participants et transactions) dans sa réalité actuelle, mais le fait que la Proposition, si adoptée, ne sera possiblement pas d'application nationale. L'argument tient alors du degré d'efficacité, de facto, du système proposé.

[518]     Or, d'un point de vue purement factuel, l'argument d'inefficacité du régime proposé n'est pas démontré. En effet, l'Ontario, province où se situe la plus grosse part du marché canadien, tant des émetteurs que des intermédiaires et des investisseurs[458],  supporte l'initiative fédérale et promet un transfert à l'Agence d’une expertise importante. Il semble aussi que d'autres provinces, dont la Colombie-Britannique et la Saskatchewan, sont en faveur d'une agence unique fédérale, mais souhaitent des amendements à la Proposition. Entre-temps, ces provinces font partie des dix juridictions qui collaborent avec le Bureau de transition. Tout semble indiquer que si la loi votée par le Parlement accommodait certaines préoccupations politiques, sur lesquelles il ne revient pas aux tribunaux d'aviser, une grande majorité des provinces y adhéreraient.

[519]     Pour les provinces fermement opposées à toute agence unique, comme l’Alberta et le Québec, les pressions pour une uniformisation des règles applicables au marché canadien des capitaux ne cesseront pas avec la venue d’une agence fédérale à laquelle adhéreraient sept ou huit provinces et les territoires, bien au contraire. Un refus d'adhérer pour l'instant ne signifie donc pas que tel sera le cas à moyen terme et que l'objectif énoncé au préambule de la Proposition et transpirant de sa partie 15, soit avoir une seule commission pour tout le pays, ne sera pas atteint à moyen terme. Il est plutôt à prévoir que toutes les provinces adhéreront volontairement ou, à tout le moins, adopteront des dispositions similaires au régime fédéral en matière de normes, de responsabilité et de prohibitions. Il en résultera un système de réglementation uniforme ou presque à l'ensemble du pays, même s'il s'avérait en pratique, sous certains aspects, moins efficace qu'anticipé.

[520]     Chose certaine, la Proposition ne saurait être invalide constitutionnellement en raison de la menace d'un refus prolongé par une ou plusieurs provinces d'adhérer. Sinon on reconnaîtrait un droit de veto provincial sur l'exercice par le Parlement de sa compétence sous le deuxième volet de 91(2) de la Loi constitutionnelle.

[521]     En passant, l'adhésion par une province à la Proposition, si adoptée par le Parlement, suivie d'une abrogation de sa loi sur les valeurs mobilières et l'abolition de sa commission, ne constituerait pas une délégation de pouvoir comme ce qui est arrivé en Australie où le parlement fédéral n'avait pas un chef de compétence équivalent à 91(2), mais plutôt la réalisation que la loi fédérale vise des finalités similaires, identiques ou supérieures à celles de la loi provinciale et qu'il n'y a plus de raison de la maintenir, ni sa commission. De la même manière, l'abaissement à 0,05 du taux d'alcoolémie interdit sous le Code criminel pourrait justifier les provinces d'abroger les dispositions de leurs lois sur la conduite automobile fixant un tel taux. Rien n'empêcherait une province dans le futur d'adopter une nouvelle loi, puisqu'il est bien établi en droit constitutionnel qu'une législature ne peut se lier pour toujours (François Morel et Herbert Marx, Droit constitutionnel, Les Presses de l'Université de Montréal, 1982, chap. 2, section 2), et, alors, les émetteurs devraient se conformer aux deux lois, et en cas de conflit, la loi fédérale prévaudrait comme c'est toujours la règle en matière de double aspect.

[522]     Sur le tout, je suis d'avis que le cinquième indice est démontré. Subsidiairement, si la Cour suprême devait conclure qu'il ne l'est pas en raison du processus d'adhésion prévu, il suffirait au Parlement d'adopter une loi d'application obligatoire à travers le pays assortie d'une période de transition pour son entrée en vigueur, par régions ou autrement.

[523]     Finalement, certains opposants soutiennent qu’une telle loi ne pourrait constitutionnellement réglementer les opérations strictement intraprovinciales, lesquelles ne représentent d'ailleurs qu'un faible pourcentage des transactions sur le marché canadien des capitaux.

[524]     Avec respect, cette position, si elle s'appuie sur certaines anciennes décisions du Conseil privé, ne correspond pas à l'état actuel du droit et constitue une autre tentative de stériliser la compétence du Parlement sous le deuxième volet de 91(2). Une fois l'analyse concluante qu'une législation fédérale est valide sous le chef de la compétence de la réglementation du commerce en général, il est désormais bien établi que celle-ci peut encadrer toutes les transactions, y compris celles qualifiées d'intraprovinciales (Caloil Inc. c. Procureur général du Canada, [1971] R.C.S. 543 ; General Motors; Kirkbi). En fait, comme l'écrit Peter W. Hogg, Constitutional Law of Canada, 5th ed, vol. 1, à la p. 20-16, cela est logiquement la seule conclusion possible de l’existence du deuxième volet de la compétence sous 91(2) :

It is important to notice that the general branch of the trade and commerce power authorizes the regulation of intraprovincial trade. Indeed, there would be no need for a general branch of trade and commerce if it did not exceed beyond interprovincial and international trade.

[525]     Dans le même sens, les commentaires du juge Dickson dans General Motors, précité, p. 681, lorsqu'il rejette l'argument des avocats du Québec que la disposition sur les recours civils devait faire l'objet d'une interprétation atténuée pour exclure les infractions intraprovinciales (voir aussi : Robert Leckey and Eric Ward, précité, p. 273).

[526]     Somme toute, l'application de la Proposition aux transactions strictement intraprovinciales constitue un cas d'empiétement accessoire sur la compétence provinciale en matière de transactions locales, lequel est aussi valide que celui des législations provinciales actuelles de valeurs mobilières sur les compétences fédérales en matière commerce extraprovincial et le droit corporatif fédéral.

* * * * *

[527]     En conclusion, je suis d'avis que le Parlement peut validement adopter la Proposition afin de réglementer tous les participants du marché canadien des capitaux, un marché intégré et critique à l'économie du pays, dont les transactions sont essentiellement extraprovinciales, en vertu de sa compétence en matière d’échanges et de commerce en général (art. 91(2) Loi constitutionnelle).

Commentaires sur les titres 12 et 13

 

[528]     Quoique cela n'était pas vraiment soulevé par les opposants, j'ai questionné les avocats à l'égard des titres 12 et 13 qui créent et encadrent des recours civils. Le titre 12 « responsabilité civile » contient 24 articles : art. 169 à 193, et le titre suivant, « responsabilité civile liée aux obligations d'information sur le marché secondaire », en contient 25 : art. 194 à 219. On y parle de prescription, de calcul des dommages, de moyens de défense, du droit d’appel, etc. De plus, les recours y décrits ne sont pas nouveaux, existant déjà en vertu de lois provinciales sur les valeurs mobilières (au Québec, ce genre de recours est régi par une loi particulière harmonisée avec les autres provinces et non par le Code civil[459]). Ces recours continueraient d'ailleurs à s'exercer devant les tribunaux provinciaux et à être régis pour le reste par les règles provinciales de preuve, de procédures et de droit substantif supplétif. Clairement, on y traite de droit d'action de nature civile, ce qui relève en principe de la compétence provinciale sur les droits civils.

[529]     Dans l'affaire General Motors, la nouvelle loi sur la concurrence ajoutait un recours civil en cas de violation. Ce nouveau recours, découlant nécessairement d'une condamnation pénale, devait être institué devant la Cour fédérale. L'art. 31.1 de cette loi énonçant un délai de prescription, les modalités de preuve de la condamnation pénale et le montant des dommages pouvant être accordé. Sa constitutionnalité était attaquée, indépendamment de celle de la loi. Au nom de la Cour suprême, le juge Dickson écrit à la p. 648 :

 

La principale question que soulève ce pourvoi porte sur la constitutionnalité de l'art. 31.1 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions, S.R.C. 1970, chap. C-23. L'article 31.1 établit un droit d'action de nature civile à l'égard de certaines infractions à la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions. C'est ce fait qui jette le doute sur la constitutionnalité de l'article : il appartient aux provinces d'établir un droit d'action de nature civile. La question essentielle que soulève ce pourvoi est de savoir si la constitutionnalité de l'art. 31.1 peut néanmoins être confirmée en raison de son rapport avec la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions. Pour répondre à cela, il faut examiner deux points : premièrement, la Loi est-elle valide en vertu de la compétence fédérale en matière d'échanges et de commerce qui est conférée au par. 91(2) de la Loi constitutionnelle de 1867? Deuxièmement, l'art. 31.1 est-il si intimement lié à la Loi qu'il est lui aussi constitutionnel en vertu du par. 91(2)?  [je souligne]

 

The principal issue in this appeal is the constitutional validity of s. 31.1 of the Combines Investigation Act, R.S.C. 1970, c. C-23. Section 31.1 creates a civil cause of action for certain infractions of the Combines Investigation Act. It is this fact which makes the section constitutionally suspect: a civil cause of action is within the domain of the provinces to create.  The essential question raised by this appeal is whether s. 31.1 can, nevertheless, be upheld as constitutionally valid by virtue of its relationship with the Combines Investigation Act. Answering this question requires addressing two issues: first, is the Act valid under the federal trade and commerce power, expressed in s. 91(2) of the Constitution Act, 1867; and second, is s. 31.1 integrated with the Act in such a way that it too is intra vires under s. 91(2).

 

[530]     En l'espèce, j'ai conclu que la Proposition est valide en vertu de la compétence fédérale en matière d’échanges et de commerce en général. Quant au deuxième point, je suis d'avis que ces deux titres sont valides puisque le lien nécessaire, au sens de l'arrêt General Motors, existe entre eux et le régime proposé. Ces titres sont bien conçus comme partie intégrante du régime proposé. Les recours qu'ils créent servent simplement à renforcer les interdictions, obligations et sanctions énoncées à la Proposition. Ils n'ont de sens que par rapport aux autres dispositions de la Proposition et n'ont pas de contenu indépendant. Ils permettent des recours de nature privée par les investisseurs uniquement en cas de violation de la loi et ne créent pas un droit général d'action. L'empiétement de ces dispositions réparatrices sur la compétence provinciale est minime. Pris ensemble ou séparément, les recours de nature civile, administrative ou criminelle ont un effet dissuasif contre la violation des obligations et prohibitions prescrites par la loi proposée. Les deux titres permettent de conjuguer les actions de l'Autorité et les initiatives privées en vue d'inciter au respect de la loi.

[531]     De plus, dans la mesure où ces recours découlent de la relation entre l'investisseur/actionnaire et la société ou ses dirigeants, ils constituent du droit corporatif fédéral dans le cas des sociétés de droit fédéral et sont, de ce fait, valides (Multiple Access et Reference re Constitutionality of validity of s.  110 of the Dominion Companies Act, précités).

[532]     Je termine en soulignant que laisser aux provinces ce genre de recours pourrait compromettre l'efficacité du régime proposé et encourager le forum shopping par les émetteurs ou dirigeants moins soucieux de satisfaire leurs obligations. C'est d'ailleurs un des motifs qui ont amené les provinces à harmoniser leur loi respective pour mettre en place des recours similaires.

La Loi d'exécution du budget de 2009

 

[533]     Les art. 295 et 296 de la Loi d'exécution du budget de 2009, L.C. 2009, ch. 2, ne font que permettre au ministre des Finances du Canada de conclure des arrangements financiers et des accords avec les provinces.

[534]     Quant à l'art. 297, il édicte la Loi sur le Bureau de transition vers un régime canadien de réglementation des valeurs mobilières, dont l'art. 3 constitue le Bureau de transition, un organisme qui sera dissout en 2012 ou 2013 (art. 17 de la loi). La mission du Bureau est « de concourir à l'établissement d'un régime canadien de réglementation des valeurs mobilières et à la constitution d'une autorité administrative canadienne » (art. 10 de la loi). Quant à ses attributions, elles sont ainsi précisées aux art. 11 à 13 de la loi : élaborer un plan de transition, consulter et informer. Aucune compétence réglementaire ne lui est attribuée.

[535]     A mon avis, la constitution d'un tel organisme n'est qu'une des manifestations du pouvoir de dépenser du fédéral, comme l'est manifestement l'art. 295 de la Loi d'exécution du budget de 2009. Quant à l'art. 296, il ne fait qu'habiliter le ministre des Finances à conclure, au nom du gouvernement du Canada, des accords avec les provinces.

[536]     La validité des art. 295, 296 et 297 de la Loi d'exécution du budget de 2009 ne m'apparaît aucunement douteuse. D'ailleurs, le Procureur général de l'Alberta ne la conteste plus et celui du Québec n’insiste pas.

[537]     Malgré cela, la majorité conclut en l'invalidité de l'art. 297. Cela signifie rien de moins qu'une déclaration d'invalidité de la Loi sur le Bureau de transition vers un régime canadien de réglementation des valeurs mobilières, dans son ensemble. Faut-il alors que le Bureau de transition cesse immédiatement ses opérations, congédie son personnel et plie bagage? Que le Procureur général du Canada demande d'urgence une demande de sauvegarde à la Cour suprême du Canada?

Remarques finales

 

[538]     Pour reprendre une expression du milieu, nous ne sommes pas en présence d'une prise de contrôle hostile d'une compétence provinciale par le fédéral comme le plaident certaines parties, mais plutôt de la conséquence juridique d'une transformation graduelle, mais radicale, de la réalité concrète du marché des capitaux, marché devenu pancanadien, intégré et vital pour des milliers d’entreprises diverses, caractérisé essentiellement par des transactions interprovinciales et internationales.

[539]     Avec égards pour mes collègues, leur analyse revient à affirmer que la Constitution fige dans le temps la compétence sur une matière ou un domaine d'activités, indépendamment de toute évolution organique ou opérationnelle subséquente. Selon eux, puisque les tribunaux ont historiquement reconnu aux provinces la compétence de réglementer le commerce des valeurs mobilières, il s'ensuit que la réglementation par une loi générale de tous les aspects du marché canadien des capitaux ne peut désormais être faite par le Parlement.

[540]     La permanence de l'assujettissement est certes le cas lorsque l'entreprise ou l'activité est un sujet confié nommément en exclusivité à un ordre de gouvernement par la Loi constitutionnelle, comme le service postal ou les hôpitaux, mais non à l'égard d'une matière dont elle ne traite pas spécifiquement. Dans ce dernier cas, la réglementation pour être valide doit se rattacher à un chef de compétence confiée à un ou l'autre des ordres de gouvernement à l'égard des activités réelles de l'entreprise. Plus les activités associées à une matière ou un domaine d'activités non énuméré spécifiquement à la Loi constitutionnelle seront étendues, plus la possibilité qu'une myriade de compétences soient mises en cause pourra se réaliser.

[541]     La Loi constitutionnelle reconnaît à son art. 92(10) a) que la réalité opérationnelle d'une entreprise est un aspect critique pour déterminer à quelle compétence elle se rattache. Ainsi, une compagnie de chemin de fer local ou provincial est régie par la Législature de la province concernée, alors que la compagnie opérant un chemin de fer interprovincial est régie par le Parlement (Montreal (City) v. Montreal Street Railway, [1912] A.C. 333). Cela signifie aussi qu'une modification de la nature des activités d'une entreprise peut entraîner un changement quant au rattachement à un chef de compétence. L'entreprise locale de transport dont les activités s'étendent avec le temps à l'extérieur des limites de la province devient régie par le Parlement (Ontario (Attorney General) v. Winner, [1954] A.C. 541). Par contre, l'entreprise de transport interprovincial et international qui réorganise ses opérations pour se concentrer sur la logistique du transport, ce dernier étant sous-contracté à des tiers, deviendra une entreprise non pas de transport mais d’expédition de marchandises régie par la province où est situé son bureau (Consolidated Fastfrate Inc. c. Western Canada Council of Teamsters, [2009] 3 R.C.S. 407 , 2009 CSC 53 ).

[542]     Le même principe s'applique à l'égard des entreprises autres que celles mentionnées à 92 (10), notre droit constitutionnel admettant que la transformation ou réorganisation d'une entreprise ou d'un secteur d'activités peut résulter en un assujettissement à un nouveau chef de compétence, et ce, dans un sens ou dans l'autre. Ainsi, la réorganisation d'une entreprise fédérale de télécommunications qui entraîne le délestage de certains services, comme celui de l'assistance annuaire, pour le confier à des tiers, fait en sorte que les relations de travail dans ce secteur cessent d'être régies par le Parlement pour devenir sous contrôle provincial. L'aéroport international qui engage des salariés pour faire l'entretien et la maintenance de ses édifices verra ces derniers assujettis au Code canadien du travail, L.R.C. (1985) ch. L-2. Par contre, si la direction de l'aéroport choisit de sous-contracter sporadiquement cette activité, les employés y affectés seront assujettis au code provincial du travail applicable au lieu du travail (Construction Montcalm inc. c. Commission du salaire minimum, [1979] 1 R.C.S. 754 ). Il en va de même de l'entreprise locale de sirop d'érable qui décide de vendre ses produits à l'ensemble du pays. Elle devra désormais respecter les normes fédérales en matière de langue d’affichage et de contenu des produits; en somme, sa nouvelle réalité opérationnelle l'assujettira à des chefs de compétence fédérale qui ne pouvaient s'appliquer auparavant en raison de la nature strictement locale ou intraprovinciale de ses activités. 

[543]     Dans aucun des cas mentionnés aux paragraphes précédents, il n'y a un transfert de compétence législative entre les ordres de gouvernement et encore moins une perte d'un chef de compétence, mais uniquement la reconnaissance que la transformation de la réalité opérationnelle de l'entreprise l'assujettit à de nouvelles règles qui peuvent résulter, comme en l'espèce, en des cas de double aspect. Cela n’entraîne évidemment aucune instabilité constitutionnelle et n’implique aucune réinterprétation des compétences conférées aux deux ordres de gouvernement. Je ne vois pas pourquoi il en irait autrement du marché des capitaux.


Conclusion

 

[544]     En résumé, puisque le caractère véritable de la Proposition est l'encadrement de tous les participants du marché des capitaux, un marché pancanadien et intégré, caractérisé par des transactions essentiellement extraprovinciales et internationales, critique au financement de milliers d'entreprises œuvrant  dans tous les secteurs de l'économie du pays, le tout sous la supervision d'une agence nationale, je suis d'avis que le Parlement peut l'adopter validement en vertu de sa compétence sous l’art. 91(2) de la Loi constitutionnelle.

[545]     Pour ces motifs, je réponds donc non à la question soumise.

 

 

 

PIERRE J. DALPHOND, J.C.A.

 

 



[1]     Décret du gouvernement du Québec no 869-2009 « Concernant un renvoi à la Cour d'appel relatif à la compétence du Parlement du Canada en matière de valeurs mobilières» en date du 8 juillet 2009, P.P.G.Q., p. 1.

[2]     Loi sur les renvois à la Cour d'appel, L.R.Q., c. R-23.

[3]     Décret no 720-2010 concernant une modification au décret no 869-2009 du 8 juillet 2009 concernant un renvoi à la Cour d’appel relatif à la compétence du Parlement du Canada en matière de valeurs mobilières, Mémoire du PGQ, p. 71.

[4]     Judicature Act, R.S.A. 2000, c. J-2, art. 26.

[5]     Securities Act, R.S.A. 2000, c. S-4.

[6]     Loi sur la Cour suprême, L.R. (1985) ch. S-26, art. 53.

[7]     Québec (Procureure générale) c. Canada (Procureure générale), 2010 QCCA 636 .

[8]     La Reine c. Beauregard, [1986] 2 R.C.S. 56 , paragr. 27.

[9]     Renvoi relatif à la sécession du Québec, [1998] 2 R.C.S. 217 , paragr. 27-31.

[10]    Loi constitutionnelle de 1867 (R.-U.), 30 & 31 Vict., c. 3, reproduite dans L.R.C. 1985, app. II, nº 5.

[11]    General Motors of Canada Ltd. c. City National Leasing, [1989] 1 R.C.S. 641 . (ci-après « General Motors »).

[12]    Kirkbi AG c. Gestions Ritvik Inc., [2005] 3 R.C.S. 302 , 2005 CSC 65 . (ci-après « Kirkbi »).

[13]    Loi d’exécution du budget de 2009, L.C. (2009), c. 2.

[14]    Attorney General of Nova Scotia v. Attorney General of Canada, [1951] S.C.R. 31, p. 49.

[15]    Multiple Access Ltd. c. McCutcheon, [1982] 2 R.C.S. 161 . (ci-après « Multiple Access »)

[16]    Global Securities Corp. c. Colombie-Britannique (Securities Commission), [2000] 1 R.C.S. 494 , 2000 CSC 21 . (ci-après « Global Securities »).

[17]    Renvoi relatif à la Loi sur la procréation assistée, 2010 CSC 61 , paragr. 19. Voir aussi Peter Hogg, Constitutional Law of Canada, Toronto, Carswell, 2009, p. 15-6 (ci-après « Hogg ») et Henri Brun, Guy Tremblay et Eugénie Brouillet, Droit constitutionnel, 5e éd., Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2008, p. 448-449 (ci-après « Brun, Tremblay et Brouillet »).

[18]    SEFPO c. Ontario (Procureur général), [1987] 2 R.C.S. 2 , paragr. 27.

[19]    Citizens Insurance Co. of Canada c. Parsons (1881), 7 App. Cas. 96 (C.P.), p. 107-108. (ci-après « Parsons »). Voir aussi Renvoi relatif à la Loi sur l'assurance-emploi (Can.), art. 22 et 23, [2005] 2 R.C.S. 669 , 2005 CSC 56 , paragr. 8.

[20]    Global Securities, supra, note 16, paragr. 19, Bande Kitkatla c. Colombie-Britannique (Ministre des Petites et moyennes entreprises, du Tourisme et de la Culture), [2002] 2 R.C.S. 146 , 2002 CSC 31 , paragr. 41 (ci-après « Bande Kitkatla »), Kirkbi, supra, note 12, paragr. 20, MacDonald et al. c. Vapor Canada Ltd., [1977] 2 R.C.S. 134 , p. 158-159. (ci-après « Vapor Canada »).

[21]    General Motors, supra, note 11, paragr. 47.

[22]    Multiple Access, supra, note 15, paragr. 181-182.

[23]    Tennant c. Union Bank of Canada, [1894] A.C. 31, p. 45.

[24]    Ontario Liquor License Case (Re), [1896] A.C. 348, p. 367.

[25]    Whitbread c. Walley, [1990] 3 R.C.S. 1273 , p. 1286.

[26]    Renvoi relatif à la Loi sur les armes à feu (Can.), [2000] 1 R.C.S. 783 , paragr. 16.

[27]    Ward c. Canada (Procureur général), [2002] 1 R.C.S. 569 , 2002 CSC 17 , p. 580. (ci-après « Ward »)

[28]    Patrick J. Monahan, Constitutional Law, 3e éd., Toronto, Irwin Law inc., 2006, p. 115. André Tremblay Droit constitutionnel, Principes, 2e éd., Montréal, Les Éditions Thémis, 2000, p. 316.

[29]    Renvoi relatif à Upper Churchill Water Rights Reversion Act, [1984] 1 R.C.S. 297 , p. 330-331.

[30]    Renvoi relatif à la Loi sur la procréation assistée, supra, note 17, paragr. 22, 189 et 284.

[31]    Renvoi relatif à la Loi sur les armes à feu (Can.), [2000] 1 R.C.S. 783 , 2000 CSC 31 , paragr. 57.

[32]    Ibid., paragr. 190.

[33]    Le renvoi relatif à The Farm Products Marketing Act, [1957] S.C.R. 198, p. 255. Traduction tirée de Nova Scotia Board of Censors c. McNeil, [1978] 2 R.C.S. 662 , p. 688.

[34]    RJR-MacDonald Inc. c. Canada (Procureur général), [1995] 3 R.C.S. 199 , paragr. 30; Global Securities, supra, note 16, paragr. 25.

[35]    Ward, supra, note 27, paragr. 22-23.

[36]    Renvoi : Loi anti-inflation, [1976] 2 R.C.S. 373 , p. 423. (ci-après « Renvoi : Loi anti-inflation »).

[37]    Hogg, supra, note 17, p. 60-17.

[38]    Renvoi : Loi anti-inflation, supra, note 36, p. 423.

[39]    Multiple Access, supra, note 15, p. 183.

[40]    Bande Kitkatla, supra, note 20, paragr. 46.

[41]    Proposition, P.P.G.C., p. 1, art. 28.

[42]    Ibid., art. 39.

[43]    Ibid., art., 36,

[44]    Ibid., art. 50.

[45]    Ibid., art. 51.

[46]    Ibid., art. 64.

[47]    Ibid., art. 67.

[48]    Ibid., art. 71.

[49]    Ibid., art. 73.

[50]    Ibid., art. 76.

[51]    Ibid., art. 78 et 79.

[52]    Ibid., art. 82.

[53]    Ibid., art. 86-87.

[54]    Ibid., art. 89.

[55]    Ibid., art. 90.

[56]    Ibid., art. 93.

[57]    Ibid., art. 97.

[58]    Ibid., art. 108.

[59]    Ibid., art. 117 et 121.

[60]    Ibid., art. 133.

[61]    Ibid., art. 134(3).

[62]    Ibid., art. 134(7).

[63]    Ibid., art. 139.

[64]    Ibid., art. 140.

[65]    Ibid., art. 144.

[66]    Ibid., art. 145.

[67]    Ibid., art. 146.

[68]    Ibid., art. 149.

[69]    Ibid., art. 150.

[70]    Ibid., art. 153.

[71]    Ibid., art, 158 et ss.

[72]    Ibid., art. 169.

[73]    Ibid., art. 171.

[74]    Ibid., art. 173.

[75]    Ibid., art. 179.

[76]    Ibid., art. 180.

[77]    Ibid., art. 187-190.

[78]    Ibid., art. 196-198.

[79]    Ibid., art. 199.

[80]    Ibid., art. 227.

[81]    Ibid., art. 230.

[82]    Ibid., art. 232.

[83]    Ibid., art. 248-249.

[84]    Ibid., art. 250.

[85]    Ibid., art. 255.

[87]    Ibid., art. 5.

[88]    Ibid., art. 11.

[89]    Ibid., art. 17.

[90]    Rapport de la Commission royale d’enquête sur le système bancaire et financier, Rapport Porter, chapitre 17 (1964), p. 396, P.P.G.C., p. 479.

[91]    Ontario Securities Commission, CANSEC Legal and Administrative Concepts, bulletin 61, novembre 1967, p. 63, P.P.G.C., p. 491.

[92]    Rapport du Comité d’étude sur les institutions financières, Gouvernement du Québec, Rapport Parizeau, 1969, p. 156. P.P.G.C., p. 1080.

[93]    Avant-projet d’une loi canadienne sur le marché des valeurs mobilières, P.P.G.C., p. 508.

[94]    A. Douglas Harris, A Symposium on Canadian Securities Regulation: Harmonization or Nationalization? University of Toronto Capital Markets Institute, 2002, Sources du PGC, Vol. 5, p. 85-86.

[95]    Ibid., p. 91.

[96]    Draft Memorandum of Understanding Regarding the Regulation of Securities in Canada (1994), art. 3, P.P.G.C., p. 518.

[97]    Débats de la Chambre des communes, Vol. 133, Num. 001, 2e session, 35e Législature, 27 février 1996, p. 5.

[98]    Déclaration sous serment de William S. Rice, P.P.G.A., Vol. I, p. 29-31, paragr. 100-107. (« Rice »)

[99]    Memorandum of Understanding Regarding Securities Regulation (2004), P.P.G.A., p. 146.

[100]   Rice, supra, note 98, P.P.G.A. p. 37, paragr. 113.

[101]   Comité pour examiner la structure de la réglementation des valeurs mobilières au Canada (« Comité de personnes averties »), C’est le temps d’agir, (2003), p. vii-xi, P.P.G.C., p. 578-582.

[102]   Ibid., p. x, P.P.G.C., p. 581.

[103]   Groupe Crawford sur un organisme unique de réglementation des valeurs mobilières au Canada, Ébauche d’une Commission canadienne des valeurs mobilières, (2006), p. 1-11, P.P.G.C., p. 645-655.

[104]   Groupe d’experts sur la réglementation des valeurs mobilières, Rapport final et recommandations (« Rapport Hockin »), 2009, P.P.G.C., p. 746.

[105]   Ibid., p. 786.

[106]   Ibid., p. 842-845.

[107]   Groupe d’experts sur la réglementation des valeurs mobilières, Ébauche de loi sur les valeurs mobilières, Commentaires, P.P.G.Q., p. 559. Pour le texte de la loi, voir Ébauche de loi sur les valeurs mobilières, http://www.expertpanel.ca/fra/rapports/rapport-final/ebauche-de-loi-sur-les-valeurs-mobilieres.html.

[108]   Securities Act, R.S.A. 2000, c. S-4.

[109]   Groupe d’experts sur la réglementation des valeurs mobilières, Ébauche de loi sur les valeurs mobilières, Commentaires, P.P.G.Q., p. 561.

[110]   Plan de transition de l’Autorité canadienne de réglementation des valeurs mobilières, Bureau de transition canadien en valeurs mobilières, le 12 juillet 2010, http://www.csto-btcvm.ca/documents/Sommaire_du_Plan_de_transition_de_lACRVM.pdf.

[111]   Frank Milne, L’incidence de l’innovation et de l’évolution sur la réglementation des marchés des capitaux, le 19 mai 2010, P.P.G.C., p. 258-270. (« Milne »)

[112]   Le gouvernement du Canada protégera les investisseurs canadiens, ministère des Finances du Canada, Ottawa, le 26 mai 2010, 2010-051, http://www.fin.gc.ca/n10/10-051-fra.asp.

[113]   L'hon. Jim Flaherty (ministre des Finances du Canada, Chambre des communes, 40e législature, 2e session, le mardi 27 janvier 2009.

[114]   Milne, supra, note 111, P.P.G.C., p. 270.

[115]   Ibid., p. 234-236.

[116]   Michael J. Trebilcock (Rapport sur un organisme national de réglementation des valeurs mobilières), le 20 mai 2010, P.P.G.C., p. 366-369. (« Trebilcock »)

[117]   Ibid., P.P.G.C., p. 370 à 372.

[118]   Michael J. Trebilcock (Réponse aux experts du Québec et de l’Alberta), le 23 août 2010, P.P.G.C., p. 413.

[119]   Ibid., p. 428.

[120]   Marion G. Wrobel, Report of Canadian Bankers Association Regarding Parliament’s Jurisdiction to Create a National Securities Regulator, August 26th, 2010, P.A.B.C., p. 9.

[121]   Ibid., p. 17.

[122]   Ibid., p. 19.

[123]   Ibid., p. 21.

[124]   Ibid., p. 25.

[125]   Stéphane Rousseau, L’encadrement du secteur des valeurs mobilières par le Québec et le débat sur une commission nationale des valeurs mobilières, juin 2010, P.P.G.Q., p. 972-978. (« Rousseau »)

[126]   Ibid., p. 1205-1209.

[127]   Ibid., p. 1239-1240.

[128]   Ibid., p. 1240-1241.

[129]   Ibid., p. 1243.

[130]   Ibid., p. 1244.

[131]   Stephen Choi, The Benefits of Provincial Securities Regulation in Canada, June 2010, P.P.G.Q, p. 1424-1429. (« Choi »)

[132]   Jonathan Macey, An Analysis of the Canadian Federal Government’s Initiative to Create a National Securities Regulator, June 2010, P.P.G.Q., p. 1661-1666.

[133]   Andrea Corcoran, International Standards Affecting Securities Regulators and Regulation as Applicable to Quebec, June 2010, P.P.G.Q., p. 1684-1985. (« Corcoran »)

[134]   Ibid., p. 1687.

[135]   Ibid., p. 1898.

[136]   Thomas Courchene, A Single National Securities Regulator? Public Policy and Political Economy Perspectives, June 26, 2010, P.P.G.A., p. 288-290.

[137]   Eric Spink, Q.C., Securities Regulation as Property Law, June 28, 2010, P.P.G.A., p. 342.  (« Spink ») 

[138]   General Motors, supra, note 11, paragr. 63.

[139]   Multiple Access, supra, note 15, p. 175.

[140]   Loi sur l'autorité des marchés financiers, L.R.Q., c. A-33.2.

[141]   Ibid., art. 4 . Voir aussi Loi sur les valeurs mobilières, L.R.Q., c. V-1.1, art. 276.

[142]   Ibid., art. 8.

[143]   Ibid., art. 57.

[144]   Ibid., art. 61.

[145]   Ibid., art. 76, 77 et 80.

[146]   Ibid., art. 93-94.

[147]   Loi sur les valeurs mobilières, art. 152.

[148]   Ibid., art. 172.

[149]   Ibid., art. 11-13.

[150]   Ibid., art. 73-74.

[151]   Ibid., art. 89.3.

[152]   Ibid., art. 112.

[153]   Ibid., art. 148.

[154]   Ibid., art. 151.

[155]   Ibid., art. 151.0.1.

[156]   Ibid., art. 152.

[157]   Ibid., art. 159.0.1.

[158]   Ibid., art. 160-160.1.

[159]   Ibid., art. 169.

[160]   Ibid., art. 171.1.1-172.

[161]   Ibid., art. 187-194.

[162]   Ibid., art. 195.2.

[163]   Ibid., art. 196-197.

[164]   Ibid., art. 202-213.

[165]   Ibid., art. 213.1-236.1.

[166]   Ibid., art. 237.

[167]   Ibid., art. 262.1.

[168]   Ibid., art. 263.

[169]   Ibid., art. 265.

[170]   Ibid., art. 306.

[171]   Ibid., art. 308.

[172]   Ibid., art. 308.0.3.

[173]   Ibid., art. 308.2.

[174]   Ibid., art. 331.2.

[175]   Loi sur les instruments dérivés, L.R.Q., c. I-14.01.

[176]   Loi sur le transfert de valeurs mobilières et l'obtention de titres intermédiés, L.R.Q., c. T-11.002.

[177]   Loi sur les instruments dérivés, supra, note 175, art. 1.

[178]   Ibid., art. 12.

[179]   Ibid., art. 49.

[180]   Ibid., art. 54.

[181]   Ibid., art. 82.

[182]   Ibid., art. 115.

[183]   Ibid., art. 134.

[184]   Ibid., art. 150.

[185]   Ibid., art. 152-153.

[186]   Ibid., art. 160-166.

[187]   Ibid., art. 174-176.

[188]   Ibid., art. 1.

[189]   Ibid., art. 91-102.

[190]   Ibid., art. 107-115.

[191]   Ibid., art. 116-125.

[192]   Ibid., art. 129-130.

[193]   C.c.Q., art. 3108.1-3108.8.

[194]   Securities Act, R.S.B.C. 1996, c. 418, Securities Transfer Act, S.B.C. 2007, c. 10 (Colombie-Britannique), Securities Act, R.S.A. 2000, c. S-4, Securities Transfer Act, S.A. 2006, c. S-4.5 (Alberta), Securities Act, 1988, S.S. 1988-89, c. S-42.2, Securities Transfer Act, S.S. 2007, c. S-42.3 (Saskatchewan), Loi sur les valeurs mobilières, L.R.O. 1990, c. S.5, Loi de 2006 sur le Transfert des valeurs mobilières, L.O. 2006, c. 8 (Ontario), Loi sur les valeurs mobilières, L.N.-B. 2004, c. S-5.5, Loi sur le transfert des valeurs mobilières, L.N.-B. 2008, c. S-5.8 (Nouveau-Brunswick), Securities Act, R.S.N.S. 1989, c. 418, Securities Transfer Act, S.N.S. 2010 , c. 8 (Nouvelle-Écosse), Securities Act, R.S.P.E.I. 1988, c. S-3.1 (Île-du-Prince-Édouard), Securities Act, R.S.N.L. 1990, c. S-13, Securities Transfer Act, S.N.L. 2007, c. S-13.01 (Terre-Neuve-et-Labrador), Loi sur les valeurs mobilières, L.Y. 2007, c. 16 (Yukon), Loi sur les valeurs mobilières, L.T.N.-O. 2008, c. 10, Loi sur le transfert des valeurs mobilières, L.T.N.-O. 2009, c. 14 (Territoires du Nord-Ouest), Loi sur les valeurs mobilières, L.Nun. 2008, c. 12, Loi sur le transfert des valeurs mobilières, L.Nun. 2010, c. 15 (Nunavut).

[195]   Trebilcock, supra, note 116, P.P.G.C., p. 343.

[196]   Reference re Validity of Section 5 (a) Dairy Industry Act, [1949] S.C.R. 1, p. 47-48. 

[197]   Renvoi : Loi anti-inflation, supra, note 36, p. 452-453.

[198]   Banque canadienne de l’Ouest c. Alberta, [2007] 2 R.C.S. 3 , 2007 CSC 22 , para. 22.

[199]   Proclamation royale de 1763 (R.-U.), reproduite dans L.R.C. 1985, app. II, nº 1, p. 3.

[200]   Acte de Québec de 1774 (R.-U.), 14 Geo. 3, c. 83, art. VIII, reproduit dans L.R.C. 1985, app. II, nº 2, p. 5.

[201]   Gil Rémillard, Le fédéralisme canadien, Montréal, Québec/Amérique, 1980, p. 102. (« Rémillard »)

[202]   André Tremblay, Les Compétences législatives au Canada et les pouvoirs provinciaux en matière de propriété et de droits civils, Ottawa, Éditions de l’université d’Ottawa, 1967, p. 126. (ci-après « Tremblay »)

[203]   Laurentide motels ltd. c. Beauport (Ville), [1989] 1 R.C.S. 705 , p. 735.

[204]   Acte constitutionnel de 1791 (R.-U.), 31 Geo. III, c. 31, reproduite dans L.R.C. 1985, app. II, nº 3.

[205]   Acte d’union, 1840 (R.-U.), 3-4 Vict., c. 35, reproduit dans L.R.C. 1985, app. II, nº 4, p. 4-5.

[206]   Tremblay, supra, note 202, p. 43.

[207]   Renvoi : Résolution pour modifier la Constitution, [1981] 1 R.C.S. 753 , p. 905.

[208]   Liquidators of the Maritime Bank of Canada c. Receiver-General of New Brunswick, [1892] A.C. 437, p. 441-442

[209]   Hogg, supra, note 17, p. 21-2.

[210]   Rémillard, supra, note 201, p. 150.

[211]   Gérald A.-Beaudoin, La Constitution du Canada, 3e éd., avec la collaboration de Pierre Thibault, Montréal, Wilson & Lafleur, 2004, p. 415.

[212]   Nicole Duplé, Droit constitutionnel: principes fondamentaux, 4e éd., Montréal, Wilson & Lafleur, 2009, p. 378.

[213]   Renvoi relatif à la Loi sur la procréation assistée, supra, note 17, paragr. 134.

[214]   Hogg, supra, note 17, p. 17-2 et 17-3.

[215]   Parsons, supra, note 19, p. 109. 

[216]   Ibid., p. 110-111.

[217]   Lawson v. Interior Tree Fruit and Vegetable Committee, [1931] R.C.S. 357, p. 366. Traduction tirée de P.G. (Can.) c. Transports Nationaux du Can., Ltée, [1983] 2 R.C.S. 206 , p. 258. (ci-après « Transports Nationaux »)

[218]   Lymburn c. Mayland, [1932] A.C. 318. (ci-après « Lymburn »)

[219]   Reference re: The Sale of Shares Act, 1924 (Man.) [1929] A.C. 260.

[220]   Lymburn, supra, note 216, paragr. 5.

[221]   Tremblay, supra, note 202, p. 67-68.

[222]   Smith c. The Queen, [1960] R.C.S. 776.

[223]   Ibid., p. 781.

[224]   Gregory & Company Inc. c. Quebec Securities Commission, [1961] R.C.S. 584.

[225]   Ibid., p. 588.

[226]  Ibid., p. 165.

[227]   Canadian Indemnity Co. c. Procureur général de la Colombie-Britannique, [1977] 2 R.C.S. 504 .

[228]   Ibid., p. 512.

[229]   Ibid., p. 519.

[230]   Ibid., p. 183-184.

[231]   Global securities, supra, note 16, paragr. 40.

[232]   Ibid., paragr. 41-42. Voir aussi paragr. 33-34.

[233]   Hogg, supra, note 17, p. 21-9.

[234]   Acte constitutionnel de 1791, supra, note 204, p. 22. 

[235]   Tremblay, supra, note 202, p. 135-137. 

[236]   Parsons, supra, note 19, p. 113, traduction tirée de Transports Nationaux, supra, note 217, p. 257. 

[237]   Attorney-General for Canada v. Attorney-General for Alberta (Insurance Reference), [1916] 1 A.C. 588, p. 597.

[238]   The King v. Eastern Terminal Elevator Co., [1925] R.C.S. 434. (ci-après « Eastern Terminal Elevator »).

[239]   Ibid., p. 448.

[240]   Renvoi sur la Loi sur l’organisation du marché des produits naturels, [1937] A.C. 377.

[241]   Reference re Validity of Section 5(a) of the Dairy Industry Act, [1951] A.C. 179. (ci-après « Renvoi sur la margarine »).

[242]   Renvoi sur la Loi sur l’organisation du marché des produits naturels, supra, note 240, p. 389.

[243]   Renvoi sur la margarine, supra, note 241, p. 192.

[244]   Hogg, supra, note 17, p. 20-5.

[245]   Caloil Inc. c. Attorney General of Canada, [1971] R.C.S. 543 .

[246]   Ibid., p. 551.

[247]   Renvoi relatif à la Loi sur l'organisation du marché des produits agricoles, [1978] 2 R.C.S. 1198 .

[248]   Fédération des producteurs de volailles du Québec c. Pelland, [2005] 1 R.C.S. 292 , 2005 CSC 20 .

[249]   Ibid., paragr. 15.

[250]   Supermarchés Dominion Ltd. c. R., [1980] 1 R.C.S. 844 . (ci-après « Supermarchés Dominion »)

[251]   Ibid., p. 866.

[252]   Ibid., p. 864.

[253]   Brasseries Labatt du Canada Ltée c. Procureur général du Canada, [1980] 1 R.C.S. 914 , p. 939. (ci-après « Brasseries Labatt »)

[254]   Multiple Access, supra, note 15, p. 173-174.

[255]   Brun, Tremblay et Brouillet, supra, note 17, p. 514.

[256]   Jean Leclair, « “Please, Draw Me a Field of Jurisdiction”: Regulating Securities, Securing Federalism », (2010) 51 S.C.L.R. (2d) 556, p. 565-566. « Leclair »

[257]   John Deere Plow Co. c. Wharton, [1915] A.C. 330, p. 340. (ci-après « John Deere Plow ») Traduction tirée de Brasseries Labatt, supra, note 253, p. 940.

[258]   Vapor Canada, supra, note 20, paragr. 165.

[259]   Renvoi : Loi anti-inflation, supra, note 36, p. 426-427.

[260]   Brasserie Labatt, supra, note 253, p. 919.

[261]   Ibid., p. 940.

[262]   Ibid., p. 941.

[263]   Renvoi relatif à la Loi de la commission de commerce, (1920), 60 R.C.S. 456.

[264]   Brasserie Labatt, supra, note 253, p. 942.

[265]   Ibid., p. 259.

[266]   Ibid., p. 267.

[267]   Ibid., p. 268.

[268]   Voir aussi l’arrêt Québec Ready Mix Inc. c. Rocois construction inc., [1989] 1 R.C.S. 695 , rendu pour les mêmes motifs que l’arrêt General Motors.

[269]   General Motors, supra, note 11, paragr. 65.

[270]   Ibid., paragr. 17.

[271]   Ibid., paragr. 29.

[272]   Rapport Hockin, supra, note 104, P.P.G.Q., p. 561.

[273]   Kirkbi., supra, note 12, paragr. 29.

[274]   Transports Nationaux, supra, note 217, p. 267 et General Motors, supra, note 11, paragr. 65.

[275]   Le grand dictionnaire terminologique, Office québécois de la langue française, « secteur d’activité ».

[276]   Termium Plus, Bureau de la traduction du Canada, Travaux publics et Services gouvernementaux Canada, « secteur d’activité ».

[277]   Renvoi relatif à la Loi de la commission de commerce, p. 503-504.

[278]   Transports Nationaux, supra, note 217, p. 267.

[279]   General Motors, supra, note 11, paragr. 65.

[280]   Transports Nationaux, supra, note 217, p. 267.

[281]   Global Securities, supra, note 16, paragr. 28.

[282]   Éric Desrosiers, Mouvement de fusions des Bourses dans le monde - Francfort et New York négocient à leur tour, Le Devoir, le 10 février 2011, http://www.ledevoir.com/economie/actualites-economiques/316462/mouvement-de-fusions-des-bourses-dans-le-monde-francfort-et-new-york-negocient-a-leur-tour.

[283]   Spink, supra, note 137, P.P.G.A., p. 352.

[284]   Ibid., p. 363.

[285]   Rousseau, supra, note 125, P.P.G.Q., p. 1208.

[286]   Rice, supra, note 98, P.P.G.A., p. 37-38.

[287]   Trebilcock, supra, note 116, P.P.G.C., p. 413.

[288]   Corcoran, supra, note 133, P.P.G.Q., p. 1684-1985.

[289]   Trebilcock, supra, note 116, P.P.G.C., p. 370 à 372.

[290]   Milne, supra, note 111, P.P.G.C., p. 271.

[291]   Termium Plus, Bureau de la traduction du Canada, Travaux publics et Services gouvernementaux Canada, « règle prudentielle ».

[292]   Choi, supra, note 131, P.P.G.Q., p. 1523.

[293]   Rice, supra, note 98, P.P.G.A., p. 33.

[294]   Choi, supra, note 131, P.P.G.Q., p. 1526-1527.

[295]   Spink, supra, note 137, P.P.G.A., p. 369.

[296]   Rice, supra, note 98, P.P.G.A., p. 38-43.

[297]   Attorney-General for Canada c. Attorney-General for Ontario (Renvoi sur les conventions de travail), [1937] A.C. 326, p. 348.

[298]   R. c. Hydro-Québec, [1997] 3 R.C.S. 213 , à la p. 244; RJR-MacDonald Inc. c. Canada (Procureur général), [1995] 3 R.C.S.199; Scowby c. Glendinning, [1986] 2 R.C.S. 226 .

[299]   Art. 380 (1) C.cr.

[300]   Art. 380 (2) C.cr.

[301]   Art. 382 C.cr.

[302]   Art. 382.1 C.cr.

[303]   Art. 383 C.cr.

[304]   Art. 384 C.cr.

[305]   Art. 366-367 C.cr.

[306]   Art. 368 C.cr.

[307]   Art. 400 C.cr.

[308]   Voir par exemple : Loi sur les valeurs mobilières, L.R.Q., V-1.1, art. 202 à 208.1 (Québec); Loi sur les valeurs mobilières, L.R.O., c. S.5, art. 122 à 126.2 (Ontario); Securities Act, R.S.A. 2000, c. S-4, art. 194 à 202 (Alberta); Securities Act, 1988, S.S. 1988-89, c. S-42.2, art. 131 à 136 (Saskatchewan); Securities Act, R.S.B.C. 1996, c. 418, art. 155 à 165 (Colombie-Britannique).

[309]   Leclair, supra, note 256, p. 591.

[310]   Rapport Hockin, supra, note 104, P.P.G.C., p. 813.

[311]   Proposition, supra, note 41, art. 250.

[312]   R. c. Morgentaler, [1993] 3 R.C.S. 463 , p. 480.

[313]     Décret 720-2010, 25 août 2010.

[314]     L.C. 2009, ch. 2. En l'absence de toute disposition particulière, les articles 295 et 296 de cette loi sont entrés en vigueur le 12 mars 2009, date de la sanction de la loi.

[315]     Disposition entrée en vigueur le 13 juillet 2009 en vertu du Décret fixant au 13 juillet 2009 la date d'entrée en vigueur de l'article 297 de la Loi, (2009) 143 Gaz. Can. II, 14.

[316]     Art. 10 de la Loi sur le Bureau de transition vers un régime canadien de réglementation des valeurs mobilières, L.C. 2009, ch. 2, art. 297.

[317]     [2009] 1 R.C.S. 624 . La traduction française de ce passage des propos du juge Binnie n'est pas exactement conforme à la version anglaise, que nous préférons citer au texte.

[318]     Dans le même sens, voir également : Renvoi relatif à la Loi sur la procréation assistée, 2010 CSC 61 , motifs de la juge en chef McLachlin, paragr. 19. C'est également la méthode qu'adoptent les juges LeBel et Deschamps (sous les rubriques A. Caractère véritable des dispositions contestées et B. Rattachement du caractère véritable des dispositions aux chefs de compétence), ainsi que le juge Cromwell (paragr. 284 et 287 des motifs de ce dernier).

[319]     Précité, note 6.

[320]     Ibid., paragr. 187 à 189.

[321]     Ibid., paragr. 196.

[322]    [1976] 2 R.C.S. 373 .

[323]    Ibid., p. 452. On observe une mise en garde du même ordre dans Renvoi : Loi sur la procréation assistée, précité, note 6, paragr. 190, sous la plume des juges LeBel et Deschamps.

[324]    Précité, note 6, paragr. 190. C'est le mode d'examen pratiqué par le juge Dickson dans Multiple Access Ltd. c. McCutcheon, [1982] 2 R.C.S. 161 , p. 172-173, s'agissant dans cette affaire de l'examen de dispositions législatives particulières et non de toute une loi.

[325]    Mémoire du procureur général du Canada, paragr. 76.

[326]    Mémoire de l'Association des banquiers canadiens, paragr. 52.

[327]    Section 4, art. 148-152.

[328]    [2007] 3 R.C.S. 331 , paragr. 5.

[329]    Le domaine agricole, par contraste, offre l'exemple d'une véritable réglementation du marché, qui dépasse celle des intervenants : contrôle de la production par l'imposition de quotas, inspection et classification des produits, contrôle de la qualité, contrôle de la distribution et du flux même des échanges, contrôle des prix, etc.

[330]    Ainsi qu'il ressort de la preuve et de l'examen des divers textes législatifs pertinents.

[331]    2011 ABCA 77 .

[332]    Ce qui contraste fort, par exemple, avec la Loi sur la compensation et le règlement des paiements, L.C. 1996, ch. 6, qui en parle explicitement et le définit (art. 2). On se demande d'ailleurs si ce n'est pas par là que le risque systémique, peu importe le secteur du système financier d'où il émane, peut être régi.

[333]    Reference re Securities Act (Canada), précité, note 19.

[334]    Précité, note 12.

[335]    [2000] 1 R.C.S. 494 .

[336]    Époque où le recours à l'épargne publique par le moyen des valeurs mobilières n'était pas nécessairement, pour les entreprises canadiennes, le mode privilégié de lever des capitaux.

[337]    Dans la preuve, le seul rapport qui offre quelques détails sur l'historique du marché canadien des valeurs mobilières, ses aspects internationaux et sa réglementation est celui de Stéphane Rousseau, L'encadrement du secteur des valeurs mobilières par le Québec et le débat sur une commission nationale des valeurs mobilières, 22 juin 2010, 251p., p. 26 et s., preuve du procureur général du Québec, vol. IV, p. 984 et s. Pour un exposé succinct mais précis de la nature internationale du marché des valeurs mobilières, et ce, depuis déjà le 18e siècle, en Europe et ailleurs, voir : The Palgrave Dictionary of Transnational History, sous la dir. d'Akira Iriye et Pierre-Yves Saunier, Basingstoke, Eng./New York, Palmgrave Macmillan, 2009, p. 408 et s. (« Financial markets », terme employé pour désigner le marché tant primaire que secondaire des valeurs mobilières).

[338]    Dans ce sens, voir : Bennett c. British Columbia (Securities Commission) (1991), 82 D.L.R. (4th) 129 (B.C.S.C.), conf. par (1992), 94 D.L.R. (4th) 339 (B.C.C.A.), requête pour autorisation de pourvoi à la Cour suprême rejeté le 27 août 1992, 23105, [1992] 2 R.C.S. v.

[339]    Pour une analyse exhaustive du régime québécois de réglementation des valeurs mobilières (régime consistant en plusieurs lois), on consultera notamment l'étude suivante, produite en preuve par le procureur général du Québec : Stéphane Rousseau, op. cit., note 25, preuve du procureur général du Québec, vol. IV, p. 959 et s.

[340]    Notons au passage que le communiqué du ministre des Finances annonçant la Proposition explique que « [l]a loi proposée s’appuie sur la réglementation provinciale en matière de valeurs mobilières et regroupe la législation existante en un seul texte » (« [t]he proposed Canadian Securities Act is built on provincial securities regulation and harmonizes existing legislation in the form of a single statute»), ce qui est exact jusqu'au point de la copie. Voir : Communiqué 2010-051, 26 mai 2010, http://www.fin.gc.ca/n10/10-051-fra.asp (onglet 81 du cahier de sources du procureur général du Québec) ou http://www.fin.gc.ca/n10/10-051-eng.asp.

[341]    Notons à ce sujet que ce n'est pas parce que les lois provinciales ne parleraient pas explicitement de « risque systémique » (pas plus du reste que n'en parle, comme tel, la Proposition), que celui-ci serait étranger à leurs préoccupations. Il ressort implicitement des textes législatifs en cause que la prévention et la gestion du risque systémique font partie tout à la fois des objets et des effets de ces lois, qui cherchent à préserver un marché stable et intègre, ce qui garantit la protection des investisseurs.

[342]    Reference re Securities Act (Canada), précité, note 19.

[343]    Au contraire de ce qu'il soutenait dans Renvoi relatif à la Loi sur la procréation assistée, précité, note 6.

[344]    Les autres sont : le système bancaire, le marché des assurances et celui des compagnies de fiducie.

[345]    Précité, note 12, p. 190.

[346]    Comme c'était le cas dans Multiple Access Ltd., où l'on a conclu à la coexistence des articles 113 et 114 du Securities Act de l'Ontario et des articles 100.4 et 100.5 de la Loi sur les corporations canadiennes, dispositions quasi identiques. Selon la Cour suprême, ces dispositions visaient toutes les opérations des dirigeants des sociétés relativement aux valeurs mobilières de celles-ci. Les articles 113 et 114 y ont été considérés comme relevant validement de la compétence constitutionnelle des provinces en matière de valeurs mobilières, alors que les articles 100.4 et 100.5 ont été considérés comme relevant de la compétence fédérale en matière de droit des sociétés par actions (« droit corporatif »), car étroitement associés aux rapports essentiels existant dans une société de création fédérale. Les dispositions en cause concordant sans se contredire le moindrement, la Cour a conclu à leur coexistence, sans besoin de faire jouer la doctrine de la prépondérance.

[347]    [1988] 1 R.C.S. 749 .

[348]    Ibid., p. 765 et 766.

[349]    L.R.Q., c. S-2.1.

[350]    S.R.C. 1970, ch. L-1 [mod. 1977-78, ch. 27].

[351]    Bell Canada c. Québec (Commission de la santé et de la sécurité du travail), précité, note 35, p. 852-853.

[352]    Reference re Securities Act (Canada), précité, note 19, paragr. 45 et 46.

[353]    [1932] A.C. 318. Le litige se rapporte à l'obligation d'inscription.

[354]    [1960] R.C.S. 776. Le litige se rapporte à la validité d'une loi provinciale sur les prospectus.

[355]    [1961] R.C.S. 584. Le litige se rapporte à l'application de la loi québécoise régissant les valeurs mobilières aux transactions entre un courtier québécois et ses clients à l’extérieur de la province.

[356]    Précité, note 12. Le litige se rapporte à la validité de certains articles d'une loi provinciale sur les valeurs mobilières en ce qu'ils seraient applicables aux dirigeants d'une société privée fédérale.

[357]    Précité, note 23. Le litige se rapporte à une loi de la Colombie-Britannique permettant à la commission des valeurs mobilières de « recueillir de l'information au profit d'organismes de réglementation des valeurs mobilières d'autres ressorts » (paragr. 1).

[358]    Précité, note 43, à la p. 590 (j. Fauteux, au nom de la majorité) :

            Nor is this conclusion affected by the decisions rendered in a group of cases referred to by counsel for appellant, where the incidence of export trade of farm products on the validity of certain provincial marketing acts was considered; […] The Act Respecting Securities, 3-4 Elizabeth II, c. 11, is not marketing legislation within the meaning attending the legislation considered in these cases. In order to protect the public against fraud, it provides for the establishment and operation of a control and supervision over the conduct, in the Province of Quebec, of persons engaged, therein, in carrying on the business of trading in securities or acting as investment counsel.

            The object of the Act, as shown by its provisions, is similar to that of the Securities Fraud Prevention Act, 1930, of Alberta, which was considered in Lymburn and another v. Mayland and Others and where Lord Atkin, with reference to Part I entitled “Registration of brokers and salesmen”, said at p. 324:

There is no reason to doubt that the main object sought to be secured in this part of the Act is to secure that persons who carry on the business of dealing in securities shall be honest and of good repute, and in this way to protect the public from being defrauded.

[359]    Securities Act, R.S.B.C. 1996, c. 418, dont la structure générale et les sujets ressemblent déjà à ceux de la Proposition, d'ailleurs, comme on peut en juger simplement par le titre de certaines parties : Part 1 - Interpretation; Part 2 - The Commission; Part 4 - Self Regulatory Bodies and Exchanges; Part 5 - Registration; Part 6 - Exemption from Registration Requirements; Part 7 - Trading in Securities Generally (où l'on interdit certaines pratiques); Part 9 - Prospectus; Part 10 - Exemption form Prospectus Requirements; Part 11 - Circulation of Materials; Part 12 - Continous Disclosure; Part 13 - Take Over Bids and Issuer Bids; Part 14 - Proxies; Part 16 - Civil Liability; Part 17 - Investigations and Audits; Part 18 - Enforcement.

[360]    Voir les motifs du juge en chef Robert, aux paragr. 121 à 130. Voir aussi Peter W. Hogg. Constitutional Law of Canada, édition à feuilles mobiles, Toronto, Carswell, 2007, p. 21-2 et 21-3.

[361]    On notera d'ailleurs que, dans le langage courant, la notion de « marché », dans toutes ses acceptions, renvoie à l'idée de contrat (y compris quand ce mot désigne le lieu où se font des transactions commerciales et où s'effectuent des échanges de biens ou de services de toutes sortes). Sur le plan économique, voir par exemple la définition suivante :

Ensemble des opérations commerciales, financières, concernant une catégorie de biens dans une zone géographique; cette zone; les personnes qui y sont en relations commerciales.

[…]  Au point de vue économique, on entend par marché, soit une zone géographique, soit l'ensemble des personnes qui sont en relations d'affaires pour vendre ou acheter un produit dans des conditions telles que les transactions (…) tendent à se faire au même moment toutes au même prix (…) on donne aussi le nom de marché à la masse elle-même des offres et des demandes qui s'y rencontrent (dans les centres d'affaires).

                                    Reboud et Guitton, Précis d'économie politique, t. I, p. 377.

(Le Grand Robert de la langue française, 2e éd., version électronique, sous la dir. d'Alain Rey, Paris, Le Robert, 2001 « marché ».)

[362]    Pour une analyse partielle du caractère contractuel de la relation entre les intéressés du marché, voir : Julie Biron et Stéphane Rousseau, « Pérégrinations civilistes autour de la relation entre l'intermédiaire de marché et l'investisseur », (2010) 44 R.J.T. 261.

[363]    S.M. Waddams, The Law of Contracts, 6e éd., Toronto. Canada Law Book Inc., 2010, p. 8, paragr. 9.

[364]    Ce qui est aujourd'hui le cas au Québec comme dans d'autres provinces : voir les articles 213.1 et s. de la Loi sur les valeurs mobilières, L.R.Q., c. V-1.1.

[365]    Précité, note 43.

[366]    Il n'est pas inutile de faire renvoi ici à l'arrêt de la Cour suprême dans Comité pour le traitement égal des actionnaires minoritaires de la Société Asbestos Ltée c. Ontario (Commission des valeurs mobilières), [2001] 2 R.C.S. 132 , où, dans un contexte autre que celui du partage des compétences constitutionnelles, l'on constate que le secteur des valeurs mobilières relève de plusieurs juridictions concurrentes (« overlapping regulatory jurisdictions », paragr. 62). Cela étant, la Cour suprême décide que la Commission des valeurs mobilières de l'Ontario a rendu une décision raisonnable en concluant qu'elle n'avait pas à intervenir en l'absence d'un lien transactionnel suffisant entre l'opération qu'on souhaitait soumettre à son attention (c'est-à-dire l'offre d'achat par la Société des actions de la Société Asbestos par la Société nationale de l'Amiante) et l'Ontario. La Cour suprême, sous la plume du juge Iacobucci, conclut que « [p]ar conséquent, l’insistance de la CVMO pour qu’il y ait un lien plus clair et direct avec l’Ontario reflète une approche juste et responsable à l’égard de la réglementation à longue portée et des possibilités de conflits entre les différents régimes de réglementation régissant les marchés financiers dans l’économie mondiale » (paragr. 62). L'approche ainsi consacrée, qui rappelle à certains égards la doctrine du forum non conveniens, confirme que le droit international privé a toute sa place dans la réglementation des transactions interprovinciales et internationales, mais confirme aussi qu'il n'est nullement impensable qu'une même transaction soit assujettie simultanément à des juridictions concurrentes, territorialement parlant.

[367]    Précité, note 23.

[368]    Pour une présentation des accords en la matière, voir : Stéphane Rousseau, op. cit., note 25, p. 90 à 115, preuve du procureur général du Québec, vol. IV, p. 1048 à 1073. Ce type d'accords existe aussi dans d'autres domaines, celui des régimes complémentaires de retraite, par exemple : voir Boucher c. Stelco inc., [2005] 3 R.C.S. 279 (qui n'est pas, cependant, une affaire de partage des compétences, mais fait entrer en jeu le droit international privé).

[369]    [2009] 3 R.C.S. 407 .

[370]    Banque canadienne de l'ouest c. Alberta, [2007] 2 R.C.S. 3 .

[371]    Compétence reconnue depuis l'affaire Citizens Insurance Co. of Canada